SAP Baleares 402/2012, 19 de Septiembre de 2012

PonenteMATEO LORENZO RAMON HOMAR
ECLIES:APIB:2012:2085
Número de Recurso222/2012
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución402/2012
Fecha de Resolución19 de Septiembre de 2012
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00402/2012

Rollo Apelación 222/2012

S E N T E N C I A Nº 402

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

  1. Mateo Ramón Homar.

    MAGISTRADOS:

  2. Santiago Oliver Barceló.

    Dª. Covadonga Sola Ruíz.

    En Palma de Mallorca, a diecinueve de septiembre de dos mil doce.

    VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1774/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 23 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 222/2012, en los que aparece como parte apelante, Gines, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SANTIAGO CARRION FERRER y asistido por el Letrado D. ANA DE PA NO BENARRE; y como parte apelada, Esther, Rafaela y Agustina, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN ROTGER CAMPINS y asistidos por el Letrado Dª AINA MARIA GALMES ANTICH,

    ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 23 de Palma en fecha 16 de diciembre de 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la demanda formulada a instancia de Rafaela, Esther y Agustina contra Gines y se condena a la demandada a:

  1. - A que proceda a la insonorización del local de modo suficiente para evitar molestias en la vivienda de la actora, lo que deberá llevarse a efecto mediante la realización de un proyecto técnico que indique el tipo de aislamiento acústico preciso para garantizar el adecuado aislamiento de la vivienda de la demandante.

  2. - A adoptar, en la chimenea instalada para la evacuación de humos del local regentado por el demandado las medidas necesarias para impedir la transmisión de olores a al vivienda de la actora mediante la realización de un proyecto técnico que indique las obras necesarias a realizar para evitar la transmisión olores en la vivienda de la parte actora. 3.- A adoptar en la salida de aires acondicionados del local sito en la planta baja propiedad del demandado las medidas necesarias para impedir la transmisión de ruidos, a la vivienda de la actora, mediante la realización de un proyecto técnico que indique el tipo de aislamiento acústico preciso para garantizar el adecuado aislamiento de la vivienda de la demandante.

  3. - A cesar y abstenerse de producir inmisiones de ruidos en el inmueble propiedad de la Sra. Rafaela, ínterin no haya adoptado las medidas necesarias de insonorización de l local y adecuación de la chimenea de extracción de humos y salida de aires de condensación necesarias para evitar las inmisiones de ruidos y olores en la vivienda de las demandantes.

  4. - A indemnizar a la Sra. Esther en la cantidad de 2.000 # y a la Sra. Agustina en la cantidad de

1.000 # en concepto de daños morales causados por las inmisiones efectuadas por el Sr. Gines ".

SEGUNDO

Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 18 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO

El objeto principal de la controversia es determinar si se aprecia la existencia de inmisiones sonoras o de olores, provenientes del local de negocio destinado a restaurante denominado S'Alborada, sito en la Calle Marqués de la Fontsanta nº 57 de esta Ciudad, propiedad del demandado D. Gines y si afectan a los moradores y propietaria del piso situado sobre el mismo, propiedad de Dª Rafaela, y ocupado por la hija y nieta de la anterior, respectivamente, Dª Esther y Dª Agustina . Por dichas demandantes se solicitan la devolución de las obras de la terraza a su estado anterior, que se estime la acción negatoria de servidumbre por inmisión de ruidos, vibraciones, aires de condensación y aires viciados provenientes del local del demandado, se condene al demandado a la insonorización del local de modo suficiente para evitar molestias en la vivienda de la actora, a adoptar en la chimenea medidas para impedir la transmisión de vibraciones y olores a la vivienda de la actora, mediante proyecto técnico; en la salida del aire acondicionado, adoptar medias para impedir la transmisión de ruidos, aires de condensación y aires viciados; que cese y se abstenga en las inmisiones hasta que no se adopten estas medidas, y una indemnización a las dos moradoras de 4.500 euros a cada una de ellas.

El demandado niega la existencia de tales inmisiones y solicita una sentencia absolutoria.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en cuanto condena al demandado a la adopción de medidas para cesar en las inmisiones, previo proyecto técnico, a cesar en las mismas entre tanto, y a indemnizar a las demandadas en las sumas de 2.000 y 1.000 euros, desestimando la pretensión de derribo de la terraza.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en petición de nueva sentencia absolutoria y en negativa de la existencia de las inmisiones, y por la demandada ante la consideración de la sentencia de que las instalaciones del restaurante se ajustan a la normativa administrativa, que estiman no es así.

SEGUNDO

La prueba practicada pone de relieve los conflictos existentes entre las partes, muy dilatados en el tiempo, por cuanto se inician en el año 2.007, tras las obras realizadas de común acuerdo en la parte trasera del inmueble del que son los dos únicos propietarios- esto es, un inmueble de planta baja de propiedad del Sr Gines y planta piso propiedad y ocupada por las demandantes-.

Con carácter previo, debe reseñarse:

  1. Que nos hallamos ante un procedimiento civil, con lo cual esta Sala carece de competencia objetiva para determinar si en el local objeto de las actuaciones se cumplen o no las ordenanzas municipales sobre chimeneas de salidas de humos, y de salida de aire acondicionado y aires viciados. La prueba practicada pone de relieve que el Ayuntamiento de Palma considera que en fecha 27 de febrero de 2.009 - según documento 14 de la contestación, emitido por el ingeniero industrial de la citada entidad local, - Sr Agustina -, cumplía con dicha normativa, y finalmente no adoptó sanción alguna para el demandado. Si la parte actora discrepaba de tal dictamen y resultado, debió impugnar el archivo de tal expediente, en su caso, ante la Jurisdicción contencioso administrativa. Este procedimiento no es cauce hábil para discutir tal acto administrativo como si se tratase de un recurso de apelación contra el mismo. Conforme indicó el Sr Agustina, el local cumple con la normativa vigente en 2.008 cuando se solicitó la correspondiente licencia, que le era aplicable, pero no con la nueva iniciada en diciembre del aludido año, y que no le sería aplicable. Parece ser se refiere a las salidas de humos o aires. Tal circunstancia pone de relieve la variabilidad de las ordenanzas municipales sobre el particular.

  2. La gran dificultad que reviste la práctica de una prueba pericial concluyente sobre el particular, puesto que las inmisiones son de una extrema variabilidad, puesto que no se producirán los mismos olores, cuando el perito acude al piso superior en un día en que apenas se ha cocinado, o en horas en que por la organización llevada en la cocina no se utiliza la misma o se lleva de otro lugar la comida y únicamente se calienta, o en un día en que todo el aforo del local está completa y la comida a realizar, en su caso, para llevar, es muy abundante en cantidad o en tipo de olores. Igualmente en cuanto a ruidos por gritos, que dependerá de la mayor o menor afluencia de clientes al local, que no se puede prever con anterioridad y lógicamente será mayor en fines de semana, y muy especial en días de fiestas o jolgorio por cualquier motivo, como reuniones de amigos, cenas de Navidad, partidos de fútbol, primeras comuniones, despedidas de soltero, etc, y en muchas ocasiones dependientes del mismo demandado, como advertencias que haga a sus clientes, cumplimiento del horario de apertura y cierre, mayor o menor cuidado en el ruido por movimiento de sillas y mesas. Tales inspecciones se han realizado al azar y el resultado depende de muchas de estas variables, y para lograr un resultado más apurado son precisas un cierto número de inspecciones no avisadas con tiempo, y con ello se quiere indicar que el problema de la inspección por el ingeniero municipal en cuanto al ruido y olores radica en que quizás ese día, conforme a las circunstancias apuntadas, el ruido era inferior a la media, y no había inmisiones de relevancia suficiente.

TERCERO

La relatividad del grado de inmisión aceptable según la doctrina jurisprudencial, esto es, determinar en qué grado de sonido comienza la inmisión y se supera el límite de tolerancia admisible. Es evidente que en este aspecto es de especial relevancia la insonorización adecuada del local, extremo sobre el cual no obra prueba concluyente en las actuaciones, y no se concreta con claridad, qué instalaciones ha colocado en el local el demandado para disminuir o evitar tal inmisión, pues se trata de una construcción parece ser realizada en el año 1.952 de planta baja y un piso, que carecía de tales elementos antes de que fuera destinado a restaurante o cafetería, recordando que es plenamente lógico que en el restaurante pueden celebrarse fiestas con la algarabía o ruido consecuente, que deviene en mejor ganancia del negocio, pero, al mismo tiempo, y muy especialmente en horas nocturnas, los...

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