AAP Pontevedra 49/2012, 16 de Abril de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución49/2012
Fecha16 Abril 2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA 00049/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PONTEVEDRA

N10300

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

- Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36006 41 1 2010 0003377

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000631 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000005 /2010

Apelante: Graciela, Bruno

Procurador: JOSE PORTELA LEIROS

Abogado: MANUEL PEREZ-BATALLON ORDOÑEZ

Apelado: SERVICIO RAPIDO CHARBE

Procurador: JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE

Abogado: AUGUSTO BRENNO CASTRO IGLESIAS

Ilmos. Magistrados

D.FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D.FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D.JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ

AUTO NÚM. 49

En PONTEVEDRA, a dieciséis de abril de 2012.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 31.01.11, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"DISPONGO: DENEGAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICTADAS por las razones expuestas."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª. Graciela Y OTRO se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día 22.03.12 para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Ilmo. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO

En la presente pieza separada de medidas cautelares dimanante de un proceso de juicio ordinario promovido por Doña Graciela (titular del 50% de las participaciones sociales de la entidad demandada "Servicio Rápido Charbe S.L.", en proceso de liquidación) y Don Bruno (fiador de la demandada en el préstamo hipotecario núm. NUM000 suscrito con la "Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona"), en el que se solicita la condena de la demandada a abonar a la actora Doña Graciela la cantidad de 8439,87 euros, con base en el afrontamiento con dinero propio de diversas cuotas del préstamo hipotecario núm. NUM001 concedido a la demandada también por la "Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona" así como el abono al actor Don Bruno de la suma de 17389,21 euros por los pagos de determinadas cuotas del préstamo hipotecario en que resulta ser fiador, al igual que al amparo del art. 1843 CC, se pide la relevación de la fianza prestada por el actor Don Bruno o, en su defecto, el otorgamiento de alguna garantía que deje a salvo a dicho fiador del riesgo de los procedimientos de la entidad bancaria acreedora y del peligro de insolvencia de la demandada deudora, frente al Auto de instancia que deniega las medidas cautelares interesadas mediante otrosí en el escrito de demanda, consistentes en embargo preventivo de bienes de la demandada y anotación preventiva de la demanda, recurren en apelación los demandantes.

SEGUNDO

En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia deniega la adopción de las medidas cautelares, con base en que la reclamación efectuada con la demanda principal es una escisión de la global reclamación en aquel momento en curso ante el Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra. Por cuanto los pagos realizados por los actores para afrontar cuotas vencidas de los dos préstamos hipotecarios suscritos por la entidad demandada y objeto de reclamación en el presente procedimiento eran también objeto de reclamación en la demanda presentada por aquellos ante el Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra, en ejercicio de acciones individuales de reclamación de cantidad contra la entidad mercantil "Servicio Rápido Charbe S.L.", en liquidación, y Doña Eufrasia, como liquidadora única de "Servicio Rápido Charbe S.L.".

TERCERO

En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores recurrentes, en pro del acogimiento de las medidas cautelares interesadas, realizan las siguientes sustanciales alegaciones:

  1. - En cuanto a la falta de análisis de las medidas cautelares solicitadas.

    Que el Auto apelado no entró en el fondo por una cuestión que debería haberse promovido en una declinatoria de jurisdicción. De hecho, acto seguido del dictado del Auto impugnado de fecha 31/1/2011, se notificó a las partes la diligencia de ordenación de 1/2/2011 para que formulasen las partes alegaciones acerca de la posible falta de jurisdicción de los Juzgados de Primera Instancia por corresponder el conocimiento de los hechos a la jurisdicción mercantil.

    Por lo demás, no existe incompetencia de jurisdicción ni incompetencia objetiva alguna. Por cuanto las cantidades que se reclaman en el procedimiento civil del que dimana la pieza de medidas cautelares no se encuentran incluidas en las que se reclaman en el proceso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil.

    Así, en la demanda del asunto principal se reclama la devolución de cuotas abonadas por los demandantes de préstamos hipotecarios suscritos por la demandada así como la relevación de la fianza del actor fiador solidario ante el riesgo de insolvencia de la entidad mercantil deudora y deudora principal; mientras que las pretensiones que se ejercitan ante el Juzgado de lo Mercantil se fundan en el derecho de sociedades y en cuestiones internas de la sociedad: responsabilidad de la liquidadora frente a la sociedad y frente a una socia así como reclamación de deudas afrontadas por el Sr. Bruno (con ocasión de su anterior condición de administrador de derecho de la entidad demandada) y la socia Sra. Graciela (administradora de hecho, según las demandadas) que no se quisieron reconocer como deudas a su favor por la liquidadora en la Junta de Socios celebrada el 4/5/2010.

  2. - En relación a la concurrencia de los requisitos del "fumus boni iuri" y "periculum in mora".

    Particularmente, por lo que respecta a la anotación preventiva de demanda, frente a la alegación de...

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