SAP Asturias 491/2012, 31 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 491/2012 |
| Fecha | 31 Octubre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00491/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
- Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2011 0001615
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2012
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2011
RECURRENTE : BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a : FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES
Letrado/a : CRISTIAN BASSAS SERRA
RECURRIDO/A : PONIENTE GIJON S.L.
Procurador/a : LUIS INDURAIN LOPEZ
Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
SENTENCIA NÚM. 491/2012.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
En GIJÓN, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con Sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 209/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 35/2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ VIÑES, asistido por el Letrado
D. CRISTIAN BASSAS SERRA, y como parte apelada, PONIENTE GIJON S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. LUIS INDURAIN LÓPEZ, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la representación de PONIENTE GIJÓN, S.L., contra BANCO SABADELL, S,A., declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 2 de mayo de 2.008 (confirmado entre las partes en fecha 9 de mayo de 2.008), por haber existido en su formación vicios en el consentimiento prestado, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las pretensiones que hubiesen sido objeto de los mismos, a tenor de las liquidaciones ya producidas; todo ello, con expresa imposición a la entidad bancaria demanda de las costas procesales".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO SABADELL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 30 de Octubre de 2012.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.
Versa el recurso sobre la existencia de error no imputable y esencial en el contrato de permuta financiera SWAP concertado con la demandada apelante, sobre la que no se pronuncia la sentencia, pese a que consta la cualificación profesional del representante de la entidad que suscribe la permuta financiera, como del grupo de empresas a la que pertenece, habiendo declarado al efecto como testigo la directora del departamento financiero de CRIVENCAR, lo que no ha sido correctamente resuelto por la sentencia de instancia, que estima la petición subsidiaria de la demanda y declara existente el vicio del consentimiento, de la que se denuncia error, en especial atendiendo a las declaraciones del representante legal de la empresa demandada y de la testifical, para afirmar en la inexcusabilidad del error habida cuenta del nivel de formación del representante legal de la entidad actora y de la estructura de aquella que cuenta con personal cualificado capaz de suplir en su caso la falta de información que se dice padecida.
Para resolver el recurso debe tenerse en cuenta que la actora y apelada no goza de la condición de consumidor, a tenor del ámbito de la actual legislación, consistente en el RDLeg 1/2007 de 16 de noviembre, cuyo artículo 3 declara que efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, de ahí que correctamente no se haya accedido a la nulidad por abusiva del clausulado contractual y el problema debatido se circunscriba a evaluar la existencia y efectos del error que como vicio de consentimiento determinante de la nulidad contractual, es declarado por la apelada. En el caso enjuiciado, ciertamente hemos de partir de la naturaleza y características del producto contratado y de la información exigible, que han puesto de relieve entre otras, la sentencia de esta Sala de fecha 26 de Septiembre de 2011 que dice: "En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKINTER se alega la incorrecta aplicación de los requisitos del error respecto del producto de gestión de riesgos financieros que denomina CLIP contratado por el actor, afirmando, en síntesis, de un lado que hubo correcta información sobre las características del producto ofertado y concertado con el apelado en noviembre de 2007 y renovado en el año 2008, cuyas características generales y particulares fueron por tanto perfectamente entendidos por el demandado, y que cumple el objetivo para el que fue contratado, que no es otro que protegerle de una eventual subida de los tipos, para impugnar la afirmación de la sentencia de que la entidad demandada ha incumplido la normativa bancaria como la general tuitiva consumidores, por lo que se produjo error inexcusable, máxime al recibir liquidaciones positivas inicialmente, que fueron aceptadas sin impedimento alguno por la parte apelante, denunciando en definitiva error de hecho y jurídico en la sentencia apelada.- Al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, ha de partirse en primer término que por más que el Banco apelante aluda reiteradamente a la expresión CLIP par evitar consideraciones peyorativas, contrarias a su planteamiento, sobre la naturaleza del contrato, que nos hallamos ante la contratación de un SWAP o permuta financiera, asociada a un préstamo hipotecario previamente concertado por el actor, -de hecho el primero es el mismo contrato (y el segundo es renovación del anterior sin alterar sus características)-, y la parte actora aporta una prueba pericial del mismo tenor que los contratos y la pericial existentes en el asunto que resolvió la sentencia de esta sala de 29 de Octubre de 2010, sentencia que es firme apara BANKINTER por haberse declarado desierto el recurso de casación contra ella interpuesto y también es idéntico al de sentencias posteriores de esta sala de 24 de mayo de 2011, 25 de julio y similar al de la de 16 de septiembre de 2011, con otra entidad bancaria. Por ello hemos de reiterar lo ya dicho en dichos procedimientos sobre la información en relación a las características del producto ofertado. En efecto, dijimos en la sentencia de 29 de Octubre de 2010 : "Fundamentos Jurídicos...... Sobre este tipo de contratos se ha
pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis( folio 173), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 :"... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados...
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