SAP Madrid 380/2012, 5 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 380/2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 28 (civil) |
| Fecha | 05 Diciembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00380/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 446/2012.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 228/2010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid.
Parte recurrente: INMOBILIARIA COLONIAL, S.A.
Procurador: D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros
Letrado: D. Fernando Labastida Nicolau
Parte recurrida: D. Alonso
Procurador: D. Ramón Rodríguez Nogueira
Letrado: D. Juan Sánchez-Calero Guilarte
Parte recurrida: D. Cristobal
Procurador: D. Argimiro Vázquez Guillén
Letrado: D. José Manuel Otero Lastres
SENTENCIA Nº 380/2012
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil doce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 228/2010 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Diez de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día doce de diciembre de dos mil once.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros y asistida del Letrado D. Fernando Labastida Nicolau, así como los demandados, D. Alonso, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira y asistido del Letrado D. Juan Sánchez-Calero Guilarte; y D. Cristobal, representado por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén y asistido del Letrado D. José Manuel Otero Lastres.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., representada por el Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros contra D. Cristobal, representado por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén y contra D. Alonso, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira, y debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de todo pedimento de la demanda."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por cada uno de los demandados, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintinueve de noviembre de dos mil doce.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
INMOBILIARIA COLONIAL, S.A interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Cristobal y D. Alonso por medio de la cual ejercitaba la acción social de responsabilidad solicitando que se declarase a los demandados responsables de los daños causados a la actora por la realización entre marzo de 2007 y marzo de 2008 de las operaciones sobre acciones propias descritas en la demanda, incumpliendo los deberes de diligente administración, y la condena a los demandados a satisfacer solidariamente a INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. la suma de 330.911.000 euros como indemnización por los daños y perjuicios causados, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda y los intereses por mora procesal, con expresa imposición de costas.
Los hechos en los que se sustenta la demanda, en lo esencial, son los siguientes:
La Sociedad.
INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. es la cabecera de un grupo de sociedades con las que consolida sus cuentas anuales. Tiene como objeto social la actividad inmobiliaria (arrendamiento de inmuebles, desarrollo de suelo y promoción residencial y promoción y gestión de centros comerciales), y sus acciones han sido admitidas a cotización en las Bolsas de Madrid y Barcelona.
La predecesora de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. fue GRUPO INMOCARAL, S.A. Las Juntas Generales de ambas sociedades aprobaron la fusión en febrero de 2007, adoptando la absorbente la denominación social de la absorbida.
Los administradores demandados.
En 2005 D. Cristobal era accionista mayoritario de GRUPO INMOCARAL, S.A., personalmente o a través de su sociedad patrimonial INVERSIONES EMPRESARIALES TERSINA, S.L.U. (en adelante, TERSINA), junto con su esposa, Dª Ángela, personalmente o a través de su sociedad patrimonial DESARROLLO EMPRESARIAL QUETRO, S.L.U. (en adelante, QUETRO).
La Junta General de GRUPO INMOCARAL celebrada el día 22 de febrero de 2007 acordó cesar a TERSINA de su cargo de consejero y nombrar en su lugar a D. Cristobal personalmente. En sesión del Consejo de Administración de la misma fecha el Sr. Cristobal fue nombrado presidente de dicho órgano. Se constituyó una comisión ejecutiva de la que el Sr. Cristobal era presidente y suscribió un contrato de alta dirección de fecha 29 de marzo de 2007.
Finalmente el Sr. Cristobal dimitió de todos sus cargos en fecha 31 de diciembre de 2007.
D. Alonso fue la mano derecha de D. Cristobal . Ambos eran quienes ejercían el control y dirigían la sociedad.
El Sr. Alonso fue miembro del Consejo y consejero delegado de GRUPO INMOCARAL entre marzo y octubre de 2006. En la Junta General de dicha sociedad de 22 de febrero de 2007 fue elegido consejero y en sesión del Consejo de la misma fecha se le nombró consejero delegado. Fue también nombrado miembro de la comisión ejecutiva.
Tras la dimisión del Sr. Cristobal de todos sus cargos en fecha 31 de diciembre de 2007, el Sr. Alonso fue nombrado presidente del consejo de administración, manteniendo su cargo de consejero delegado. En fecha 29 de marzo de 2007 suscribió un contrato de alta dirección.
Finalmente el Sr. Alonso cesó de su cargo de consejero delegado y miembro de la comisión ejecutiva en sesión del Consejo de 18 de julio de 2008 y presentó su renuncia como consejero el día 21 de julio de 2008.
Los hechos que se imputan a los demandados.
La demanda se refiere al periodo que transcurre entre marzo de 2007 y marzo de 2008. En ese periodo se realizaron operaciones sobre acciones propias de la sociedad que si bien respetaban los límites de la autocartera fueron realizadas de forma imprudente atendiendo a las siguientes circunstancias:
a) La evolución de la acción de COLONIAL presentaba una tendencia bajista lo que hacía difícil presumir la obtención de rentabilidad de la inversión.
b) Se llevaron a cabo a precios muy superiores a los señalados por el NAV (valor de mercado de la
compañía). La prima de cotización no respondía ya entonces a expectativas reales de COLONIAL.
c) Contra la recomendación de los analistas.
d) Destinando un importante volumen de recursos cuando eran cada vez más escasos, dada la enorme carga financiera derivada de sucesivas operaciones de adquisición de empresas afrontadas durante 2006 y 2007.
e) Incumpliendo la prohibición contenida en los términos del préstamo sindicado, principal deuda de COLONIAL, respecto de operaciones de autocartera, colocando a la sociedad en riesgo de vencimiento anticipado del mismo.
La expansión de la Sociedad y su financiación.
GRUPO INMOCARAL emprendió un proceso de expansión durante los ejercicios de 2006 y 2007. Durante 2006 adquirió COLONIAL por medio de una OPA (93,41% por 3.513 millones de euros), lanzó también una OPA sobre su filial francesa (SFL), lo que supuso un desembolso adicional de 245 millones de euros, adquirió un paquete del 15,066% de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS (FCC) y en 2007 adquirió RIOFISA y su grupo de empresas.
La adquisición de COLONIAL y su filial se financió con una ampliación de capital acordada en Junta General de 29 de junio de 2006 por importe de 2.687 millones de euros (solo 744 millones de euros correspondían a aportaciones dinerarias), ampliación que redujo la necesidad de financiación externa para el pago del precio de la adquisición de COLONIAL, y mediante un préstamo puente suscrito con GOLDMAN SACHS, THE ROYAL BANK OF SCOTLAND y EUROHYPO A.G., sucursal en España, por importe máximo de 2.200 millones de euros, con vencimiento el 20 de septiembre de 2007, préstamo garantizado con prenda sobre las acciones de COLONIAL que se adquirieran. Las Juntas Generales de GRUPO INMOCARAL y de COLONIAL acordaron en febrero de 2007 la fusión que se inscribe en el Registro Mercantil el 27 de abril de 2007. La sociedad adoptó la denominación de la absorbida (INMOBILIARIA COLONIAL, S.A.).
La adquisición de un paquete significativo de FCC (15,066% del capital) se efectuó por un importe de
1.534 millones de euros (78 euros por acción). Esta adquisición fue financiada ampliando el préstamo obtenido para la adquisición de COLONIAL, que alcanzó los 3.518 millones de euros y se garantizó mediante prenda de las acciones de COLONIAL y FCC adquiridas.
La deuda financiera externa total ascendía a 31 de diciembre de 2006 a 6.913 millones de euros y su GAV ascendió a 8.991 millones de euros. Añade la demanda que lo más razonable era dar prioridad a la reducción de la deuda en lugar de realizar nuevas operaciones de compra incrementando el nivel de endeudamiento del grupo.
Tras formular una OPA sobre RIOFISA el 12 de abril de 2007, COLONIAL adquiere un 99,41% de su capital social, lo que significaba un coste de 2.000 millones de euros y un precio por acción de 44,31 euros. La operación se financió también mediante un aumento de capital y un préstamo sindicado. La Junta General de COLONIAL celebrada el día 5 de junio de 2007 acordó la ampliación de capital con prima de...
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