SAP Asturias 3/2013, 8 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución3/2013
Fecha08 Enero 2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00003/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 503/2012

NÚMERO 3

En Oviedo, a ocho de Enero de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 503/2012, en autos de Procedimiento Ordinario nº 704/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo, promovido por la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., demandada en primera instancia, contra DOÑA Victoria, demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Oviedo dictó Sentencia con fecha treinta y uno de Julio de dos mil doce cuya parte dispositiva dice así: Que estimando la demanda formulada por la representación de Doña Victoria, actuando en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria de Don Felipe frente a Banco Popular Español, S.A., declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés firmado por la entidad demandada y Don Felipe el 8 de junio de 2007, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, de modo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, anulando, por tanto, los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada. Se impone a la parte demandada el abono de las costas.

SEGUNDO

Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

TERCERO

Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La sentencia de instancia estima la demanda presentada por Doña Victoria, quien litiga en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Felipe, y en consecuencia anula el contrato marco de permuta financiera de tipos de interés, que el 8 de junio de 2.007 concertaron D. Felipe y el Banco Popular Español SA, acordando la restitución recíproca de cuantas prestaciones hayan tenido origen en el mismo, imponiendo a la demandada, Banco Popular las costas de la instancia.

SEGUNDO

Recurrida la sentencia por Banco Popular Español SA, se reproduce en esta alza la cuestión jurídica planteada en procesos precedentes, y así el tema ya fue analizado en la sentencia dictada por este mismo tribunal el 30 de mayo de 2.011, Rollo de apelación 227/2.011, y en el que también fue parte apelante Banco Popular. Resolución en la que se hacía referencia a otras sentencias de esta misma Sala, como las de 12 de noviembre de 2.010 y 22 de febrero de 2.011, y a sentencias de otras secciones de esta Audiencia provincial como las de 27 de enero y 23 de octubre de 2.010 de la sección quinta. En análogo sentido y con la misma parte litigante como demandada, sentencias de este tribunal de 13 de octubre y 21 de diciembre de 2.011, entre otras.

Nos hallamos ante un contrato de permuta financiera de tipos de interés; con independencia de la nomenclatura que le atribuyan las diferentes entidades bancarias, unas hablan de Swap, otros de Clip o bien como sucede en el caso de IRS. Como ya se apuntaba en aquellas resoluciones "nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con independencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

En su modalidad de tipos de interés el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto que opera en base a las fluctuaciones que sufra un determinado tipo de interés el Euribor, tiene cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes."

La única peculiaridad concurrente en el caso de autos es el fallecimiento de uno de los contratantes, con lo que el juzgador de instancia y ahora el tribunal de apelación se ve privado de la declaración de una de las personas directamente intervinientes en la concertación del contrato, cobrando especial relieve la prueba documental aportada a las actuaciones.

TERCERO

La entidad apelante pone especial énfasis en el resultado de la prueba testifical practicada, y en concreto en el testimonio de D. Manuel, quien no olvidemos se trata de un empleado suyo, quien concierta el contrato con el cliente, por lo que sus manifestaciones han de ser ponderadas con las debidas cautelas, máxime cuando como ha quedado apuntado precedentemente, el fallecimiento del otro contratante impide la debida contradicción sobre las mismas.

Dicho testigo afirma que fue el fallecido quien se dirige a él solicitándole el producto financiero, manifestación unilateral que no acostumbra a corresponderse con la práctica bancaria habitual, con arreglo a la cual eran los empleados de las entidades crediticias quienes acostumbraban a ofertar el producto a los clientes, siendo los destinatarios preferentes aquellos clientes habituales, con los que acostumbraban a realizar otro tipo de operaciones financieras, tales como contratos de préstamo, descuento de efectos mercantiles, contratos de financiación o similares, generalmente sometidos a tipos de interés variable en función de las variaciones del euribor. De hecho, el contrato de autos acostumbraba a comercializarse como un producto con el que se protegería el cliente de las modificaciones, generalmente al alza que para él suponía esos otros productos financieros, precisamente por el incremento de los intereses a abonar, lo cual se suponía quedaba cubierto por la compensación que el cliente obtendría con estos contratos marco de financiación a tipo de interés variable. Consideraciones, las hasta aquí realizadas, que se limitan a exponer la práctica habitual de las entidades crediticias, evidenciada en múltiples procesos precedentes, sin que el tribunal afirme de forma indubitada que esa fuera la mecánica seguida en el caso de autos, pues debe quedar claro que en este caso, ante el fallecimiento del cliente desconocemos lo que verdaderamente sucedió.

A lo que no cabe dar mayor valor probatorio son a las manifestaciones del testigo en el sentido de que el cliente fuera informado de la mecánica operativa del contrato o a que se le realizaran ejemplos explicativos del funcionamiento del mismo, según subiera o bajara el euribor. Nada más fácil para la entidad crediticia que el aportar las pretendidas explicaciones facilitadas al cliente, lo que no hace, no pudiendo valorar como tales las...

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