SAP Barcelona 26/2013, 17 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 26/2013 |
| Fecha | 17 Enero 2013 |
SENTENCIA N. 26/2013
Barcelona, diecisiete de enero dos mil trece
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª
Magistrados:
Fco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Maria Dolors Montolio Serra
Pascual Martín Villa
Rollo n.983/2011
Juicio Ordinario n.: 809/2010
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Sabadell
Objeto del juicio: nulidad de marco y contrato de permuta financiera (swap)
Motivo de recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Banco de Santander, S.A.
Abogado: J. Mª. Vallbona Zubizarreta
Procurador: I. Lago Pérez
Persona contra la que apela: Encuadernaciones M 3 S.A.
Abogado: J. C. García Navarro
Procuradora: E. Castel Escalé
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RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 20 de abril de 2010 Encuadernaciones M 3, S.A. presentó demanda en la que solicitaba que se declare la nulidad tanto del contrato marco como de la confirmación de permuta financiera suscritos el 5 de junio de 2008 y se condene a la demandada al reintegro de cuantas sumas haya percibido, más las cantidades que siga cargando o pagando, más sus intereses legales y a restituir a la actora en la situación anterior rectificando cualquier anotaciones contable y eliminando cualquier situación de morosidad, con imposición de costas. De forma subsidiaria, pide la resolución del contrato con base en los mismos hechos y en el incumplimiento al darse liquidaciones no justificadas en cuanto a principal y por la pervivencia del swap tras la resolución de la póliza de descuento.
Relata que se le hizo firmar como un seguro un contrato marco y otro de confirmación de permuta financiera (swap flotante bonificado) de vida propia y sin indicar coste de cancelación. Explica que se han presentado liquidaciones negativas, por la vinculación a un Euribor inicialmente alcista que se desplomó y sostiene que el banco lo sabía. Califica el producto como de riesgo, refiere engaño, error y falta de consentimiento. Denuncia incumplimiento de la normativa MIFID.
En la contestación el demandado opone que no ofreció un seguro sino una cobertura de los tipos de interés (que no subieran en exceso, lo que comporta una renuncia a beneficiarse de que bajen) y que desconocía que el Euribor iba a bajar. Sostiene que informó (también de los escenarios negativos) y niega vicios del consentimiento. Afirma que el riesgo empresarial del actor era de 400.000 euros (f.136) y habían otros límites CIRBE. Destaca que el actor no protestó por las liquidaciones positivas, no considera aplicable la legislación MIFID y niega que el actor merezca trato de consumidor. Dice que aplicó el test de idoneidad.
La sentencia recurrida, de fecha 15 de febrero de 2011, considera que no son de aplicación las normas de protección del consumidor (la actora es una sociedad anónima), normas sobre la actividad bancaria (que no considera normas imperativas o prohibitivas) y normas reguladoras de condiciones generales de contratación. El juez analiza la nulidad por error y rechaza la testifical del Sr. Pedro Jesús, valora la grabación de conversaciones y concluye que no se informó y que el contrato se impuso. Considera que el contrato es complejo y valora que no existía necesidad de asumir el riesgo, sobre, además, un nocional excesivo. Por todo ello aprecia error en el consentimiento y, en suma, estima parcialmente la demanda y declara nulos los contratos y condena a las partes a restituirse las recíprocas prestaciones con el interés legal del dinero desde las fechas en que se produjeron los abonos y los cargos. Desestima las restantes pretensiones y no hace pronunciamiento sobre costas.
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CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO
La banca recurrente defiende que hay error en la valoración de la prueba. Sostiene que la grabación de conversaciones no es válida por clandestina y afirma que no impuso la operación. Añade que no hubo defecto de información, ni error en el consentimiento.
La parte apelada se opone y defiende el valor de la grabación. Dice que el volumen de negocio no puede servir para fijar el límite nocional del riesgo y que tal límite se estableció incluso por encima del volumen de negocio (400.000 euros) y el límite de la póliza (100.000 euros) y que no cabe apelar al CIRBE, en relación con un crédito particular de su administrador.
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TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el 10 de noviembre de 2011. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 5 de octubre de 2012. En trance de deliberación y decisión, se ha cambiado la ponencia al amparo de las previsiones del art. 206 LOPJ . Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), por causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .
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LA "CLANDESTINIDAD" DE LA PRUEBA DE GRABACIÓN
Pese a la denuncia que efectúa el recurrente sobre la "clandestinidad" de la grabación de la conversación mantenida entre el director de la sucursal bancaria, Sr. Pedro Jesús, y el legal representante de la actora, no ha hecho protesta de ilicitud a lo largo de todo el pleito, ni de infracción de Derechos Fundamentales, y debe recordarse que, desde la STC 114/1984, reiterada por otras como SSTC 180/1987, 142/1993 y 202/1999 y confirmada la línea interpretativa por la STS, Civil sección 1 del 08 de Abril del 2010 (ROJ: STS 2161/2010 ), se apunta a que en el ámbito profesional y laboral, sin relación con Derechos Fundamentales, la grabación de conversaciones puede llegar a ser lícita y que el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia SAP, Civil sección 16 del 15 de Septiembre del 2011 (ROJ: SAP B 8987/2011) SAP, Civil sección 17 del 30 de Junio del 2011 (ROJ: SAP B 7768/2011) SAP, Civil sección 16 del 28 de Abril del 2010 (ROJ: SAP B 4409/2010) SAP, Civil sección 4 del 30 de Enero del 2009 (ROJ: SAP B 3545/2009) y esta misma Sala (SAP, Civil sección 14 del 04 de Junio del 2012 (ROJ: SAP B 6112/2012) SAP, Civil sección 14 del 18 de Octubre del 2010 (ROJ: SAP B 7263/2010) SAP, Civil sección 14 del 29 de Abril del 2010 (ROJ: SAP B 3936/2010).
No obstante, la queja no tiene ningún efecto porque la escucha atenta de la grabación no prueba la concurrencia del error en el consentimiento, por falta de información, en que la actora basa su pretensión principal. 2. LA DOCTRINA SOBRE EL ERROR COMO VICIO DEL CONSENTIMIENTO
A partir de la STS de 23 mayo 1935, se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 C.C . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.
En este caso, el actor denuncia un vicio de error y no un error obstativo.
La STS, Civil sección 1 del 12 de Noviembre del 2010 (ROJ: STS 5881/2010 ) dice que "la doctrina ha venido sosteniendo que el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. En muchas sentencias, que pueden resumirse en la de 11 diciembre 2006, se ha exigido que para que el error pueda invalidar el consentimiento, con el efecto de que produzca la anulación del contrato en el que concurre, "[...]es preciso, además, que el error no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, [...], y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado de buena fe[...]".
La STS, Civil sección 1 del 28 de Mayo del 2012 (ROJ: STS 5064/2012 ) con cita de otras muchas precedentes, establece que "para anular un contrato por error de uno de los contratantes el artículo 1.266 del Código Civil no exige expresamente que sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia... al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración también la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, concede tal protección a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".
La carga de la prueba del error corresponde a quien lo alega ( art. 217 LEC ).
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LA FALTA DE PRUEBA DEL ERROR
Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a discrepar de la valoración probatoria contenida en la sentencia de instancia, en tanto no consideramos acreditado el error en el consentimiento.
Por una parte, la actora es una sociedad anónima que suscribió los contratos impugnados en el contexto de su actividad comercial y en relación con una póliza de anticipo y negociación con un límite de 100.000 euros (f.22). No goza del carácter de consumidor y su responsabilidad está limitada al capital y activos, sin afectaciones personales conocidas. Se trata de una empresa pequeña, con un activo de 388 millones de pesetas (declaración del impuesto de sociedades de 2008, f.191 y ss.).
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