SAP Madrid 40/2013, 28 de Enero de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución40/2013
Fecha28 Enero 2013

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 20/13

JUICIO ORAL: 261/11

JUZGADO PENAL Nº 17 - MADRID

SENTENCIA NUM: 40

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

---------------------------------------En Madrid, a 28 de enero de 2013.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 261/11 procedente del Juzgado Penal nº 17 de Madrid y seguido por delitos contra la ordenación del territorio, de usurpación y de desobediencia contra Roque, siendo partes en esta alzada como apelantes dicho acusado y el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 24 de octubre de 2012, cuyo FALLO decretó: " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roque como autor de un delito contra la ordenación del territorio a la pena de seis meses de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas e inhabilitación para profesión y oficio relacionada con la promoción y construcción inmobiliaria durante seis meses y pago de costas.

Procede acordar la demolición de la construcción ejecutada a cargo del acusado debiendo éste reponer las cosas a su estado anterior a la realización de la construcción. De la demolición responderá de manera subsidiaria la entidad "Movimientos de Tierra Borrego, S.L.".

SEGUNDO

Notificada la referida sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por Roque, que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes personadas, que solicitaron la desestimación del recurso adverso.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 21 de enero de 2013, se formó el Rollo de Sala nº 20/13 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy. II. HECHOS PROBADOS

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y

PRIMERO

El recurso del Ministerio Fiscal comprende dos peticiones de condena suscitadas en sus conclusiones de definitivas, y que sin embargo, no fueron acogidas por el órgano judicial.

  1. La Sala coincide con el argumento propuesto por la acusación pública recurrente, y entiende que ciertamente la figura prevista en el art. 319.1 del Código Penal puede concurrir en régimen de concurso de delitos con la de desobediencia del art. 556 del texto citado; la exigencia típica de que la construcción realizada en bienes de dominio público no esté autorizada no implica un concurso de normas con una eventual conducta ulterior de desobediencia respecto a las intimaciones o requerimientos administrativos recibidos para la restauración al estado anterior a dicha construcción indebida.

    Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2003, el concurso aparente de normas se produce cuando una única acción, con relevancia penal, aparece tipificada en varios preceptos del Código Penal y sólo uno de ellos es de aplicación, al recoger éste la total anti juridicidad de la conducta con exclusión de los otros aparentemente concurrentes. En estos supuestos, la sanción conjunta o por separado implicaría una infracción del principio ne bis in ídem, cuya principal y fundamental aplicación determina la prohibición de duplicidad de sanciones por unos mismos hechos. Tal principio tiene, además de una dimensión procesal consistente en impedir un segundo proceso contra las mismas personas y por los mismos hechos, una dimensión de derecho sustantivo o material que significa la imposibilidad de tomar en cuenta dos veces una misma conducta a efectos punitivos ( Sentencias de 16 de mayo de 1994, 19 de mayo de 1999, 21 de febrero de 2000, 13 de febrero y 29 de junio de 2001 y 29 de mayo de 2007 ).

    No resultaría apreciable la infracción del principio ne bis in ídem en el caso examinado porque faltan sus presupuestos de operatividad, concretados en la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, según la fórmula explicitada en la jurisprudencia constitucional desde la sentencia 2/1981 de 30 de enero . Lógicamente, no se discute la identidad subjetiva, pero es claro que no concurre, en modo alguno, una identidad fáctica, en tanto los hechos constitutivos de cada infracción son diversos: la construcción no autorizada en bienes de dominio público, frente a la conducta de desatender un mandato de demolición y restauración. La primera conducta requiere la ausencia de autorización administrativa, tanto si no se pidió como si habiendo resultado solicitada, fue denegada por el organismo competente; la segunda significa una acción completamente diferente, que consiste en la omisión de la actividad intimada. La falta de identidad de los hechos elimina del ámbito de operatividad del principio estudiado todos los supuestos de concurso real de infracciones, en los cuales no se está ante un mismo hecho antijurídico sino ante varios, como aquí ocurre. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1990 enseña que "es indudable que el principio "non bis in ídem" no resulta vulnerado cuando las penas se aplican por acciones típicas diversas... la punibilidad acumulativa que se fundamenta en un concurso real de delitos no determina vulneración alguna del principio "non bis in ídem" precisamente por la diversidad de las acciones sancionadas".

    Tampoco existe una identidad causal, pues no concurre semejanza entre los bienes jurídicos protegidos por las distintas normas o entre los intereses tutelados por ellas. El bien jurídico defendido en el art. 319.1 estriba en la protección de la normativa urbanística sobre la utilización racional del suelo, dirigida a garantizar la calidad de vida de todos los ciudadanos; se trata pues de un bien jurídico macro social y colectivo, aunque los ciudadanos concretos sean su última referencia; en definitiva, los bienes jurídicos colectivos, cuya protección es necesaria para garantizar el correcto desarrollo de la vida social, también afectan, de manera mediata, a los bienes individuales de los concretos ciudadanos.

    Por su parte, el art. 556 protege el normal desenvolvimiento de las funciones públicas en el marco del Estado de Derecho. Por tanto, no existe un concurso de normas, supuesto en que un mismo hecho resultaría susceptible de encuadrarse en dos normas diversas, sino un posible concurso real de delitos.

  2. Pese a lo dicho anteriormente, la Sala considera que los hechos declarados probados no pueden subsumirse en la figura de desobediencia imputada por la acusación pública. La pretensión en tal sentido se sustenta en la existencia de un requerimiento que fue dirigido al acusado por los Agentes Forestales el día 9 de noviembre de 2006, y el Area de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid los días 28 de noviembre de 2006 y 22 de febrero de 2007. El elemento objetivo de la figura de desobediencia consiste en el incumplimiento de una orden o mandato directo, expreso y terminante emanado de la Autoridad competente y con las formalidades legales, y debidamente conocido por quién tiene la obligación de acatarlo. Se trata de una negativa abierta, es decir patente y categórica, desoyendo los requerimientos que se hicieron para el cumplimiento del mandato recibido.

    Ahora bien, en este supuesto consideramos que los requerimientos efectuados por los órganos administrativos aludidos no reúnen las expresadas condiciones. En primer lugar, el incumplimiento del mandato genérico que constituye una decisión administrativa no puede constituir sin más el delito de desobediencia, ya que el propio sistema de ejecución forzosa descansa sobre este presupuesto. Es necesario algo más: la desobediencia a órdenes concretas impartidas en el proceso de ejecución para la efectividad de lo acordado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1992 y 7 de junio de 1994 relativas a desobediencia a resoluciones judiciales), que se concreten en un requerimiento expreso y personal para el cumplimiento de la orden, y además con la advertencia de incurrir en una figura de desobediencia en caso de su desatendimiento.

    En primer lugar, la intervención de los Agentes Forestales el día 9 de noviembre de 2006 se limitó a constatar los hechos observados y formular la correspondiente denuncia, solicitando al denunciado que paralice la obra, a lo cual se niega; se le facilita el teléfono de Vías Pecuarias para que pida el deslinde de su finca con la vía pecuaria. Es claro que los citados Agentes no adoptan decisión administrativa alguna que resulte vinculante para el denunciado, y ellos mismos le indican la conveniencia de acudir al órgano competente.

    Por otro lado, el Area de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid incoó dos expedientes diferenciados:

    1. un expediente de solicitud de delimitación de vía pecuaria a instancias del acusado en escrito de entrada en el Area de Vías Pecuarias el 13 de diciembre de 2006, DELI 1279/06, en el que consta una comunicación emitida por el Jefe de la Sección Técnica II con fecha 12 de febrero de 2007, y notificada al acusado el 22 de febrero de 2007, en la que se expresa: "Le informamos que, en caso de no retirar el vallado hasta los límites del dominio público pecuario, así como el acondicionamiento adecuado del terreno ocupado que permita los usos comunes, compatibles y complementarios, en un plazo de 30 días desde la fecha de recepción del presente escrito, se...

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