SAP Barcelona 153/2012, 19 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2012 |
| Número de resolución | 153/2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 425/2011-2ª
Juicio Ordinario núm. 45/2010
Juzgado Mercantil núm. 2 Barcelona
SENTENCIA núm. 153/2012
Ilustrísimos Señores Magistrados:
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JUAN F. GARNICA MARTÍN
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LUÍS GARRIDO ESPA
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JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 2 de esta localidad, por virtud de demanda de Céntrica Energía, S.L.U, ahora denominada Enérgya VM Gestión de la Energía, S.L.U. contra Endesa Distribución Eléctrica, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado ambas partes la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 20 de enero de 2011.
Han comparecido en esta alzada la apelante Enérgya VM Gestión de la Energía, S.L.U., representada por el procurador de los tribunales Sr. Lago y defendida por el letrado Sr. Lobato, así como la demandada Endesa Distribución Eléctrica, S.L., también en calidad de apelante, representada por el procurador Sr. De Anzizu y defendida por el letrado Sr. Díaz de la Cruz.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ildefonso Lago Pérez, Procurador de los Tribunales y de CENTRICA ENERGÍA S.L.U., contra ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio María de Anzizu Furest, debo acordar y acuerdo:
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) Declarar que la negativa de ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. a la entrega de la información contenida en los SIPS a CÉNTRICA ENERGÍA S.L.U. constituye un acto de abuso de posición de dominio contrario a los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del Tratado del Funcionamiento de la Unió Europea.
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) Condenar a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. a que indemnice a CÉNTRICA ENERGIA S.L.U, en concepto de daño emergente, y lucro cesante en el mercado de baja tensión, en 673.699,10 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia.
3o) Condenar a ENDESA DISTRIBUCION ELECTRICA S.L.U. a que indemnice a CENTRICA ENERGÍA S.L.U., en concepto de lucro cesante en el mercado de alta tensión, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de acuerdo con los parámetros que se fijan en el fundamento de derecho trigésimo tercero de esta sentencia.
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) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".
Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación cada una de las partes. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló vista para el día 28 de marzo pasado, vista que se celebró con asistencia de los letrados y procuradores de ambas partes.
Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.
Términos en los que se presenta en esta alzada el conflicto que enfrenta a las partes
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Enérgya VM Gestión de la Energía, S.L.U., entonces denominada Céntrica Energía, S.L.U. (en adelante, Enérgya o Céntrica), presentó demanda contra Endesa Distribución Eléctrica, S.L. (en adelante, Endesa) solicitando que se declare que su negativa a la entrega de la información contenida en el SIPS (Sistema de Información de Punto de Suministro) constituye un abuso de posición de dominio contrario a los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ) y reclamándole daños y perjuicios por importe de 5.265.483,33 euros porque como consecuencia de ello se ha visto impedida de poder realizar ofertas más eficientes y competitivas a los eventuales clientes que podría haber obtenido en el caso de que no le hubiera sido negada la referida información. Se funda para ello en que la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia (en adelante CNC) de fecha 2 de abril de 2009 ha condenado a la demandada por infracción de los arts. 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (actual artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio ) y 82 del Tratado CE (actual artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), como a otras empresas distribuidoras de energía eléctrica que como ella habían negado a empresas de la competencia el acceso incondicionado y masivo de los datos requeridos.
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Endesa se opuso alegando los siguientes motivos de oposición:
a) La resolución de 2 de abril de 2009 del CNC se refiere exclusivamente al mercado de baja tensión, mientras que la reclamación se refiere en su mayor parte al de alta tensión. Sólo un 17,35 %, se afirma en el recurso, corresponde al mercado de baja tensión, de manera que la mayor parte de la reclamación está referida al de alta tensión.
b) A pesar de que no facilitara el acceso a la información requerida, no ha incurrido en conducta ilícita, ya que no tenía obligación de suministrar información relativa al mercado de alta tensión y, respecto del de baja tensión, tampoco la tuvo hasta la entrada en vigor de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 3860/2007, lo que no ocurrió hasta el 12 de mayo de 2008, momento en el que se levantó la suspensión cautelar previamente decretada de la misma.
c) La actora no ha sufrido daño alguno por la negativa a facilitarle el acceso al SIPS, ya que el acceso a la información que el mismo proporciona no resulta indispensable ni necesaria para poder competir.
d) Es erróneo el cálculo de la indemnización, porque no es cierto que contara con un menor número de clientes como consecuencia de la negativa de acceso al SIPS.
e) No existe relación causal entre la conducta ilícita y el daño que invoca, dado que el mismo es consecuencia del llamado déficit tarifario (DTI).
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La resolución recurrida, tras unas acertadas consideraciones respecto de la eficacia de las resoluciones de las autoridades administrativas de defensa de la competencia, y tras dejar constancia de que la resolución del CNC de 2 de abril de 2009 se encontraba recurrida ante la jurisdicción contenciosa, estimó que:
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No es cierto que la resolución del CNC se limite al mercado de baja tensión, sino que estima que se refiere tanto al de alta como al de baja.
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No es cierto que la obligación de facilitar los datos del SIPS se refiera exclusivamente a los del mercado de baja tensión sino que la reglamentación administrativa tanto era aplicable a los consumidores de uno como del otro mercado. C) Era completamente injustificada le negativa de Endesa de facilitar esos datos a los comercializadores, como Céntrica, sin que exista razón alguna, procedente de la legislación sobre protección de datos, que la justifique.
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La demandada Endesa puso a disposición de la empresa comercializadora de su grupo (Endesa Energía) la información que no era accesible a las otras comercializadoras, hecho que ocurrió de forma simultánea a la denegación de acceso de esa información a Céntrica.
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El acceso a la información contenida en el SIPS es esencial para el fomento de la competencia efectiva en el mercado liberalizado, ya que reduce los costes de cambio de suministrador y facilita la elaboración de ofertas adecuadas a las condiciones de cada cliente.
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La falta de acceso al SIPS no es el único factor que restringe la competencia, sino que el déficit tarifario es otro importante factor que deteriora la libre competencia en el sector eléctrico en España. No obstante la importancia de este último factor, ello no significa que no sea relevante el primero en un mercado incipiente, como es el de referencia.
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Existe abuso de posición de dominio por parte de la demandada Endesa, que no cuestiona su posición de dominio en el mercado local de la distribución en el que realiza su actividad en régimen de monopolio, así como en el mercado de suministro a tarifa. Y otra empresa de su grupo, Endesa Energía, ocupa una posición de dominio en el mercado de suministro a precio libre.
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Es de aplicación en el caso la doctrina de las essentials facilities, esto es, negar algo necesario a un competidor en un mercado conexo cuando se realiza desde una posición de dominio.
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Existe nexo causal entre la falta de acceso al SIPS por parte de Céntrica y la disminución de sus beneficios durante un período de tiempo que fija entre el 1 de enero de 2007 y el 1 de junio de 2010 y aprecia que el método de cuantificación propuesto por la pericial de la actora es correcto para cuantificar el lucro cesante, si bien incluye determinadas correcciones que resultan del informe pericial de la parte demandada, dejando la definitiva cuantificación para la fase de ejecución de sentencia, aunque fijando las bases con precisión en su desarrollo argumental.
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El recurso de Enérgya interesa la condena a Endesa a hacerle pago de la cantidad de 893.180 euros en concepto de daño emergente y lucro cesante en el mercado de baja tensión y otros 4.318.390 euros en el mercado de alta tensión, discrepando exclusivamente del monto de la indemnización concedida por la resolución recurrida, particularmente respecto de la aceptación de la mayor parte de los criterios de moderación propuestos por la pericial de la demandada y que la sentencia acepta.
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El recurso de Endesa cuestiona su condena y discute tanto que exista acto de abuso de posición de dominio como que concurran los requisitos para que pueda prosperar la acción de resarcimiento. De forma concreta, imputa a la resolución recurrida los siguientes errores:
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