SAP Madrid 76/2013, 15 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 2013 |
| Número de resolución | 76/2013 |
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección nº 2
Rollo: 78/2012
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 37 de MADRID
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 2013/2012
SENTENCIA Nº 76/2013
ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda
Presidente/a
DÑA. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO
Magistrados/as
DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
En MADRID, a quince de febrero de dos mil trece.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 78/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid y seguida por el trámite del Procedimiento Abreviado por un delito contra la salud pública contra Roberto, nacido el día NUM000 de 1985, con pasaporte de la República Federativa de Brasil número NUM001, y contra Segundo, nacido el día NUM002 de 1988, con pasaporte número NUM003, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y privados de libertad por esta causa desde el día 11 de mayo de 2012.
Ha actuado como Ponente la Magistrado Ilustrísima Sra. doña LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1º del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y de un delito de omisión del deber de socorro del artículo 195.1 y 2 del Código Penal, siendo responsables en concepto de autores del primer delito ambos acusados y del segundo delito, también el acusado Segundo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada acusado, por el primer delito, la pena de prisión de seis años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 #, interesando, de conformidad con el artículo 89.5 del Código Penal, la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años cuando cada uno de los penados haya accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta. Asimismo, solicitaba para el acusado Segundo, por el segundo delito, la pena de multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 #, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal, el comiso de la sustancia intervenida, así como del dinero intervenido, y costas.
La defensa de Segundo en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y no procediendo la imposición de pena alguna.
La defensa de Roberto en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no concurriendo circunstancias modificativas, o, subsidiariamente, la eximente del artículo 20.1 o la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de los artículos 21.1, 21.7 del Código Penal, la eximente 20.5 y las atenuantes 21.3, 21.4 y 21.7, en relación a la anterior, no procediendo la imposición de costas.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:
HECHOS PROBADOS:
Que el dia 10 de mayo de 2012 llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas de esta Capital, en un vuelo de la compañía TAP Portugal, procedente de Lisboa, adonde había llegado desde Sao Paulo (Brasil), Roberto, nacido en Brasil, mayor de edad, sin antecedentes penales, el cual portaba en el interior de su organismo un total de 70 bolas de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, las cuales, tras su expulsión, debía poner a disposición de Segundo, a cambio de dinero, para que éste procediese a su distribución a terceras personas.
Roberto se alojó en la habitación NUM004 del hotel Praga de Madrid, sito en la calle Antonio López, número 65 de Madrid, que se encontraba bajo la vigilancia de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Brigada Central del Crimen Organizado de UDYCO, quienes, sobre las 13:55 horas del día 11 de mayo, observaron entrar en dicha habitación a un individuo que resultó ser Segundo, el cual permaneció en el interior de la misma hasta las 14,11 horas, en que la abandonó sin haber logrado hacerse con la cocaína, debido a que Roberto sufrió un grave cuadro de cetoacidosis diabética con fracaso renal agudo y rabdomiolisis, abandonando Roberto voluntariamente y por su propio pie la habitación del hotel sobre las 14,40 horas del día 11, hallándose en grave estado, lo que determinó su inmediato traslado a través del Servicio de Urgencias del 112 al Hospital Gregorio Marañón, donde expulsó la cocaína en los siguientes días.
Segundo, que fue filiado por la Policía cuando salía del hotel Praga, fue detenido sobre las 21 horas del día 11 de mayo en la estación de Renfe de Chamartín de esta Capital, cuando trataba de abandonar España en dirección a Lisboa (Portugal).
Las 70 bolas de cocaína que llevaba en su organismo Roberto arrojaron un peso neto de 770 g, con una riqueza media del 73,2%, esto es, 563,64 gramos de cocaína pura, que habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de 29.269,74 # en su venta al por mayor, de 78.654,62 # en su venta al por menor y de 121.892,88 # en su venta por dosis.
Asimismo, se intervinieron a Roberto 885 # y a Segundo, 350 #, no habiendo quedado acreditada la procedencia ilícita de dichas cantidades.
Por estos hechos Roberto se encuentra en prisión provisional desde el día 11 de mayo de 2012 y Segundo se encuentra en prisión provisional desde el día 12 de mayo de 2012.
Ninguno de los dos acusados se encuentra en situación administrativa regular en España.
A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:
Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1º del Código Penal, al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.
La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/2000 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de fecha 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de fecha 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución Española y art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .
Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.
Así, la Jurisprudencia ha comprendido dentro del tipo objetivo la compra de drogas por encargo o la búsqueda de clientela, la custodia de drogas para otros, si la cantidad permite inferir el propósito de tráfico, señalando que la simple posesión no constituye una presunción " iuris tantum" de que la misma vaya a destinarse al tráfico ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/09/2004 ), si bien el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11/03/2005 ).
También ha señalado que, si concurre en el poseedor traficante la condición de consumidor, debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14/11/2007 ), siendo el módulo determinante del autoconsumo para la heroína la previsión para cinco días y la cantidad media destinada al consumo diario, de 1,5 gramos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19/09/2007 y 23/10/2007 para la cocaína).
En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.
También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.
En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.
El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-03-2005 y ...
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