SAP Alicante 62/2013, 18 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 62/2013 |
| Fecha | 18 Febrero 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 375-M94/12
PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 79/10 DIMANANTE DEL CONCURSO 609/09
JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-2
SENTENCIA NÚM. 62/13
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de febrero de dos mil trece.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Incidente Concursal número 79/10, sobre impugnación de Lista de Acreedores, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante incidental, VELESOL DEL MEDITERRÁNEO, S.L., representada por la Procuradora Doña Amanda Tormo Moratalla, con la dirección del Letrado Don Francisco José Argiles Pérez y; como apeladas, las partes demandadas, de un lado, la mercantil concursada, JOSÉ GIL ÁLVAREZ, S.L., representada por la Procuradora Doña Cristina Calvo Rubí, con la dirección del Letrado Don Ignacio Gally Muñoz y; de otro lado, la Administración Concursal de JOSÉ GIL ÁLVAREZ, S.L. (Doña Gregoria ).
DE H E C H O.-
En los autos de Incidente Concursal número 79/10 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente tanto el incidente promovido por doña Amanda Tormo Moratalla, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil Velesol del Mediterráneo como la reconvención interpuesta por doña Cristina Calvo Rubí, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil José Gil Álvarez y en consecuencia condeno a Velesol del Mediterráneo a pagar a José Gil Álvarez la cantidad de ciento catorce mil setecientos noventa euros y nueve céntimos (114.790,09#). No se hace especial pronunciamiento en materia de costas." ; aclarada mediante Auto de fecha veintiocho de octubre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: " Se subsana advertido en la sentencia de fecha 29 de junio, consistente en eliminar el Antecedente Quinto: "
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante incidental y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, las cuales presentaron sus respectivos escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 375-M94/12 en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de octubre de dos mil doce.
Al advertir que en los autos no obraba el primer informe pericial presentado por la concursada mediante escrito de fecha 24 de febrero de 2011, se acordó suspender el señalamiento y requerir a las partes para que aportaran la copia del mismo.
Una vez cumplimentado el requerimiento, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día doce de febrero, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.
La demandante incidental impugna la lista de acreedores al haber sido excluido indebidamente de la misma e interesa su inclusión como acreedor concursal por la cuantía de 153.877.- # como consecuencia de la liquidación del contrato de ejecución de obra de quince viviendas unifamiliares adosadas situadas en la parcela nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Calpe suscrito el día 15 de febrero de 2007 entre la actora, en su calidad de constructor y, JOSÉ GIL ÁLVAREZ, S.L. en su calidad de promotor. El importe del crédito resulta de los siguientes conceptos: obra presupuestada y ejecutada (+ 626.776,68.-#); obra presupuestada en el Anexo I (+ 19.260.- #); obra no presupuestada y ejecutada (+ 26.788,52.- #) y pagos a cuenta realizados por el promotor (- 518.950.- #).
La demanda reconvencional deducida por la concursada no fue admitida desde el momento en que por medio de Providencia de fecha 6 de mayo de 2010 dejó sin efecto el traslado a la actora incidental para su contestación.
La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda principal y la demanda reconvencional y condenó a VELESOL DEL MEDITERRÁNEO, S.L. a la suma de 114.790,09.- # sin imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes.
Frente a la misma se ha alzado la demandante principal quien denuncia la infracción de normas y garantías procesales y error en la valoración de la prueba.
La primera alegación del recurso denuncia la incongruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la infracción del principio de la cosa juzgada formal de las resoluciones judiciales firmes ( artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) porque la Sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda reconvencional cuando no se admitió a trámite.
Ha de estimarse el recurso de apelación en este particular ante el patente error de la Sentencia recurrida que estima en parte una demanda reconvencional que no fue admitida a trámite por las siguientes razones:
En primer lugar, la Sentencia de instancia infringe el principio de la cosa juzgada formal de las resoluciones dictadas en el curso de un proceso reconocido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasará en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella."
La Providencia de fecha 6 de mayo de 2010 acordó dejar sin efecto el traslado de la demanda reconvencional al entender que en el incidente concursal no cabe reconvención y la referida resolución fue firme al no haber sido recurrida por ninguna parte.
Así lo entendió la demandante incidental quien admitió, al acordarlo así la Diligencia de Ordenación de 14 de junio de 2010, la devolución del escrito de recurso de reposición interpuesto por ella misma frente a la Providencia de fecha 23 de abril de 2010 que acordó dar traslado de la demanda reconvencional tras ser dejada sin efecto mediante la Providencia de 6 de abril posterior.
Así lo entendió la misma parte reconviniente cuando en su escrito de proposición de prueba limitó el objeto inicial del informe pericial anunciado en el segundo otrosí de su escrito de contestación-reconvención justificándolo: " en atención a que la litis ha quedado centrado en el petitum de la demanda de VELESOL (al no admitirse reconvención) ". Así lo entendió también el Juzgador de instancia al suspender la primera vista de fecha 25 de febrero de 2011 pues al admitir el primer informe pericial aportado por la concursada sobre la existencia de defectos constructivos entendía que éstos solo podían justificar la exceptio non rite adimpleti contractus pero nunca la demanda reconvencional que ya había sido inadmitida.
En segundo lugar, constituye una evidente infracción del principio de congruencia reconocido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la Sentencia se pronuncie sobre la demanda reconvencional cuyo objeto era la pretensión de condena de la constructora VELOSOL DEL MEDITERRÁNEO, S.L. a la reparación de los defectos constructivos cuando la demanda reconvencional no fue admitida a trámite.
En ningún caso, es admisible la justificación ofrecida en el Auto de fecha 28 de octubre de 2011 frente a la solicitud de aclaración de la ahora apelante sobre la imposibilidad de dejar sin efecto una Providencia por medio de otra Providencia posterior sin utilizar los recursos procedentes porque todas las partes y el mismo Juzgador de instancia admitieron que la demanda reconvencional no era objeto del procedimiento.
La estimación parcial de la demanda reconvencional causa una evidente situación de indefensión a la apelante porque, al haber sido inadmitida a trámite, no se le dio traslado para su contestación. De otro lado, la patente infracción de las normas y garantías procesales ha de subsanarse en esta alzada en el sentido de excluir cualquier pretensión de condena deducida frente a VELOSOL DEL MEDITERRÁNEO, S.L. fundada en los defectos constructivos salvo el posible examen de la exceptio non adimpleti contractus fundada en estos mismos defectos.
Se...
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SJMer nº 6, 28 de Octubre de 2013, de Madrid
...que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores ...". Añade la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 18.2.2013 [ROJ: SAP A 302/2013 ] que "... Es evidente que no procede la calificación de crédito con privilegio especial ......