SAP Baleares 130/2013, 27 de Marzo de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución130/2013
Fecha27 Marzo 2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00130/2013

S E N T E N C I A Nº130

Ilmos. Sres.:

Presidente:

  1. MATEO RAMÓN HOMAR.

    Magistrados:

  2. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

    Dª. COVADONGA SOLA RUÍZ.

    En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de marzo de dos mil trece.

    VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 633/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA/ INSTRUCCIÓN Nº 3 de MAHÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION numero 670/2012, en los que aparece como parte demandante apelante, Dª Macarena

    , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. NURIA CHAMORRO PALACIOS, asistida por la Letrada D. ALICIA CARRERAS FIOL; y como parte demandada apelada, POLICLINICA VIRGEN DE GRACIA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA, asistida por el Letrado D. D. ANTONIO FERNANDEZ BARDON, y D. Justino, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD, asistido por el Letrado, UMBERT SAIGI ULLASTRE.

    Es PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MAHÓN en fecha 4 de septiembre 2012, se dicto Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Macarena contra la Policlínica Virgen de Gracia y contra don Justino .

Se condena a la parte demandante al pago de la totalidad de las costas procesales."

SEGUNDO

Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO

Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO

En la demanda instauradora de esta litis, Dª Macarena reclama a la Policlínica Virgen de Gracia de Mahón y al médico especialista en cirugía estética D. Justino una indemnización, cuya cuantía dice fijará cuanto tenga en su poder el dictamen pericial que solicita al hallarse bajo el beneficio de justicia gratuita, como indemnización derivada de un conjunto de secuelas consecuencia de una intervención quirúrgica de cirugía estética practicada por el cirujano plástico demandado a la actora el día 3 de abril de 2.006 consistente en una abdominoplastia. Como argumentos más relevantes, refiere que el Dr. Justino le diagnosticó una hernia debida a tres embarazos que había tenido y le recomendó practicarle reducción de los músculos del vientre, con el fin de eliminársela, y aprovechando la intervención quirúrgica, podría llevarle a cabo la reconstrucción del ombligo y le quedaría una "barriga de tableta", y que el postoperatorio sería una cicatriz de pocos centímetros que prácticamente no se notaría; que pagó por la misma 3.425 euros al médico 2.500 euros a la Policlínica; que resultó con una cicatriz de cadera a cadera; dos agujeros muy profundos en el vientre, especialmente el derecho; pérdida total de sensibilidad en la zona central baja del vientre; mucho dolor de estómago y de la musculatura pectoral abdominal; restreñimiento, retrasos y menstruación irregulares; mucho dolor abdominal y pérdida de peso y bultos en el vientre, debido a que los puntos le han revertido al exterior; adherencias en la pelvis y colón muy laxo, y gastropatía eritematosa de cuerpo y antro con signo de atrofia; es una paciente de 45 años que ha perdido calidad de vida, se han resentido las relaciones sexuales con su pareja, no quiere ir a la playa o piscina, y tiene miedo de que le toquen la barriga; y ha padecido un grave daño físico y psíquico y está en tratamiento psiquiátrico desde hace dos años. Posteriormente, en trámite de audiencia previa, fija la indemnización solicitada al codemandado Sr. Justino en 124.127,09 euros.

La representación de la Policlínica Virgen de Gracia alega la existencia de un arrendamiento de servicios con el Dr. Justino, y la ausencia de culpa in eligendo o in vigilando.

La representación de D. Justino solicita la desestimación de la demanda, y como argumentos más relevantes refiere, que la actora no concreta cuál ha sido la acción u omisión en que ha incurrido y que pueda ser constitutiva de responsabilidad civil; que transcurridos seis años pueden haberse producido muchos cambios en el cuerpo; que la intervención estaba justificada por la defectuosa estética que presentaba el abdomen de la actora en forma de péndulo con diastasis de rectos del abdomen; alude a intervenciones anteriores; prestó consentimiento informado 19 días antes de la intervención, la actora no acudió a la última visita del mes de diciembre; y que siempre le queda una cicatriz; la mayor parte de secuelas o dolencias que refiere tienen relaciones con otras intervenciones.

La sentencia de instancia desestima la demanda, e indica, como aspectos más relevantes, que no se aprecia culpa in eligendo o in vigilando de la clínica; que no existe prueba de mala praxis; que la cicatriz es necesaria, al igual que la existente en los orificios de drenaje; que el resultado visible no resulta acorde con las expectativas estéticas de la paciente; es posible que la evolución de la cicatriz no hay sido la adecuada, pero ello puede ser debido a distintos factores, como no seguir las indicaciones del postoperatorio, o fumar, y no acudir a la última visita; el resto de secuelas carece de vinculación con esta intervención.

La representación de la parte actora ha interpuesto recurso de apelación en petición de nueva sentencia estimatoria, y como motivos alude a los siguientes:

- Incorrecta inadmisión de la prueba de interrogatorio de la propia parte. El Juzgador de instancia debió aplicar el artículo 429.1 de la LEC . La argucia de la actora al no solicitar interrogatorio le crea indefensión y el Tribunal debe ser garante del equilibrio probatorio.

- No se ha acreditado documentalmente por la Clínica la relación contractual que mantiene con el Dr. Justino .

- No se le ha dado traslado de la prueba documental del historial médico, unido a las actuaciones tras el juicio oral, el cual no ha sido valorado.

- El informe del Dr. Jeronimo es una pericial subjetiva y sería ingenuo pensar que la parte aportare un dictamen pericial contrario a sus intereses.

- Error en la valoración de la prueba. No se ha valorado la prueba pericial del Médico Forense. La cicatriz es espectacular, la corrección estética no ha sido la correcta; el resultado sobre el efecto estético ha sido peor que el anterior a la intervención quirúrgica de abdomen voluminoso.

- Los peritos discrepan sobre la pérdida de sensibilidad, y la depresión es una consecuencia habitual de este tipo de cirugías. - Cualquier persona que viera el resultado se lo pensaría dos veces a someterse a correcciones que deben informarse por un especialista en cirugía reparadora.

- Hay técnicas alternativas a esta intervención.

- No se ha probado en juicio que la actora quedara "contenta", como se dice en la sentencia.

- La negligencia es patente con solo observar las fotografías.

- El Médico Forense es estrictamente objetivo en su dictamen, no así los demás peritos.

Las representaciones de los demandados solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO

La LEC no contempla como prueba el interrogatorio de la propia parte, si la restante o restantes partes no la han solicitado. Tampoco se recoge en la misma la posibilidad de que en tal supuesto el Juzgador de oficio la acoja. En tal circunstancias estimamos inviable la petición de la parte recurrente, que más bien refiere argumentos de oportunidad para una próxima reforma legislativa, pero que la Sala no puede atender de acuerdo a la normativa vigente.

La recurrente alude a una inaplicación por el Juzgador de instancia de la facultad que al mismo le confiere el artículo 429.1 de la LEC cuando las pruebas propuestas por las partes pudieran ser insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. No compartimos tal argumento, que olvida que en el proceso civil, -a diferencia del penal- se funda en el principio dispositivo, y, además, al Juzgador no le sería posible proponer una prueba no recogida en la normativa vigente.

TERCERO

En cuanto al historial médico que consta unido tras el acto del juicio oral, pero antes de la sentencia, ciertamente, debió haberse dado a las partes un plazo para su valoración antes de dictar sentencia, pero tal circunstancia no puede dar lugar a una nulidad, que ni la parte recurrente ha solicitado, y más cuando la sentencia no se funda en el mismo, y tal prueba ha podido ser valorada en segunda instancia, con pleno respeto al principio de contradicción.

CUARTO

En relación con el fondo del asunto, y en relación con el codemandado Doctor Justino, es hecho reconocido la existencia de una intervención quirúrgica de abdominoplastia (reducción de los músculos del vientre) practicada el día 3 de abril de 2.006 a la demandante Dª Macarena, entonces de 39 años de edad, por parte del médico especialista en cirugía estética D. Justino, y permaneció ingresada durante dos días en la Policlínica Virgen de Gracia de Maó. En la actualidad, el vientre de la demandante presenta el estado visible en las fotografías efectuadas por el Médico Forense en el CD aportado a las actuaciones. La demandante no consta hubiere efectuado queja alguna sobre la cuestión objeto de esta litis hasta la interposición de esta demanda en octubre de...

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