SAP Jaén 14/2013, 21 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 14/2013 |
| Fecha | 21 Enero 2013 |
S E N T E N C I A Núm. 14
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA
Magistrados
D. RAFAEL MORALES ORTEGA
Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Enero de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 917/11, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 351/12, a instancia de LIZADERAS 21 S.L. representada en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª María Teresa Cátedra Fernández y defendida por la Letrada Dª. Carmen Quiros Rus, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar y defendido por el Letrado D. Francisco Martínez Fernández.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Jaén con fecha seis de Julio de dos mil doce .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Cátedra Fernández en nombre de la empresa LIZADERAS 21 SL contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se declara la nulidad del contrato denominado "SWAP BONIFICADO ESCALONADO EURO" suscrito por ambas partes en fecha 16 de febrero de 2007 por error en el consentimiento otorgado por la demandante, y en consecuencia, condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 17.400,78 euros, más los intereses que correspondan desde la interposición de la presente demanda; con expresa condena en costas a la parte demandada.".
Contra dicha resolución se interpuso por Banco Popular Español S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Lizaderas 21 S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamientos de las partes; turnadas a esta Sección Segunda se formó el rollo correspondiente y personadas las partes emplazadas se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 17 de Diciembre de 2.012, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ. ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada
Declarada en la instancia la nulidad del contrato Swap Bonificado Euro suscrito entre las partes por error en el consentimiento otorgado por la sociedad demandante, condenando al Banco Popular a la devolución de 17.400,78 euros, se interpone recurso de apelación por la demandada, basado en contravención de la normativa aplicable, error en la valoración de la prueba, ausencia de acreditación del error y su excusabilidad, omisión en la exigencia de diligencia e improcedencia de la inversión de la carga de la prueba y error en la imposición de las costas de la instancia.
A dicho recurso se opuso la actora, alegando que la normativa aplicable es la relativa a la contratación de productos de inversión, que no ha habido valoración errónea de la prueba al resultar de la testifical y documental practicada que sus clientes no recibieron información suficiente, real y objetiva del producto ni de sus riesgos, y que los administradores si bien tenían varias empresas, dedicadas a la construcción, gestión de gasolineras, etc., no eran expertos financieros, por lo que solicitaron la confirmación de la sentencia que declara la nulidad de este contrato, como vienen haciendo mayoritariamente las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Jaén.
Primer motivo: contravención de la normativa aplicable .
Alega la apelante que reconocida por la sentencia de instancia la naturaleza del Swap como un producto de cobertura la normativa aplicable no puede ser la que cita relativa a los productos de inversión (Ley del Mercado de Valores de 1988 y Real Decreto de 1993 sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios), sino la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y, en concreto, las obligaciones que se deducen de su art. 48.2, que son formalizar los contratos por escrito y que éstos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, requisitos que fueron cumplimentados por la entidad bancaria, al haber formalizado por escrito el contrato de permuta financiera y haber reflejado en el mismo de una forma diáfana los compromisos y derechos de las partes.
El contrato de permuta financiera de tipos de interés o SWAP, como ya decíamos en anteriores sentencias de esta Sala, baste citar la de 25-04- 2012, es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 2 de la ley 24/1.988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos; es un contrato generalmente asociado a otros, siendo frecuente la alegación del cliente que solicita su nulidad, de que incurrió en error (o fue inducido a ello por la entidad bancaria que le ofertó el producto) al creer que se trataba de un seguro gratuito de tipos de interés, que le cubriría en sus otras operaciones de hipotéticas subidas de los tipos de interés y le permitiría pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. Pero el Swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro ).
Las operaciones de permuta financiera o swaps constituyen contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto período de tiempo. Dichos contratos pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés, de divisas, de commodities o de materias primas y de acciones.
En el swap de tipos de interés, como el que aquí nos ocupa, las dos partes acuerdan, durante un período de tiempo establecido un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculados sobre un mismo principal pero con tipos de referencia distintos, de tal manera que por debajo del inferior se producen liquidaciones en contra del cliente (la actora) y por encima de éste y hasta el siguiente se producen liquidaciones en beneficio de aquélla. En esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, que es el de autos, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBOR (entidad), mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (actora (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupon swaps"), de manera que si el Euribor es inferior al tipo fijo la actora pagará éste y si es superior pagará la diferencia la entidad bancaria; aunque también cabe el intercambio de flujos de intereses variables (swaps de variable contra variable o "basis swaps"), ya sea con distinta periodificación (EURIBOR a tres meses contra EURIBOR a seis meses) o con distinta indexación (EURIBOR a tres meses contra LIBOR a tres meses, etc.).
Se trata en definitiva de un producto que debe de ser calificado como complejo y que exige un elevado nivel técnico de conocimiento de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra, en general, en una posición de superioridad respecto a sus clientes, al disponer de mayor información para la gestión de sus intereses en el mercado y para asesorar o recomendar la contratación de determinados productos financieros.
A la vista de la anterior doctrina, el swap bonificado escalonado euro contratado entre las partes no puede calificarse de producto de cobertura o seguro de intereses, aun cuando se hubiera ofrecido así a los clientes, como después se analizará al revisar la prueba, sino de un producto financiero o de inversión, por lo que más allá de las normas de buena práctica bancaria y las obligaciones que la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito establece en su art. 48.2, consistentes en que se formalicen contratos por escrito entre el cliente y la entidad bancaria y que éstos con claridad los compromisos y derechos de ambos, al estar expresamente incluido aquel contrato en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores ( art. 2.1.2: "Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: 2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo") habrá que verificar si...
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