SAP Pontevedra 192/2013, 19 de Abril de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución192/2013
Fecha19 Abril 2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00192/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 890/12

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 62/11

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.192

En Pontevedra a diecinueve de abril de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 62/11, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 890/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Eva María, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ANDRES MALVAR PINTOS, y como parte apelado-demandado: DIEGUEZ BLANCO SL, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JESUS GRAIÑO ORDOÑEZ; ADMINISTRACION CONCURSAL DE DIEGUEZ BLANCO SL, personada por el administrador concursal D. Carlos María, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 27 octubre 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMO LA DEMANDA INCIDENTAL formulada por la representación de D. Eva María contra DIEGUEZ BLANCO SL y la Administración Concursal y absuelvo a éstos de los pedimentos formulados contra ellos.

No se hace especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Eva María, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el presente procedimiento de incidente concursal, -promovido por la Sra. Eva María que, en fecha 17/1/2008, suscribió con la demandada concursada entidad "Diéguez Blanco SL" una escritura pública de permuta en cuya virtud cedía y transmitía las dos terceras partes indivisas de una finca urbana a cambio de determinados bienes en el edificio a construir en el futuro sobre el referido solar por la mercantil adquirente, concretamente dos viviendas, dos plazas de garaje y dos trasteros, en pretensión sustancial de que se declare la nulidad del contrato de permuta o, subsidiariamente, su resolución contractual-, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la actora.

Es de señalar que la entidad "Dieguez Blanco SL" fué declarada en situación de concurso voluntario por Auto judicial de fecha 24/5/2011, sin que hubiere cumplido la contraprestación asumida en la escritura pública de permuta de fecha 17/1/2008. Siendo incluido el bien cedido en la escritura pública de permuta en el inventario de bienes y derechos de la entidad concursada, al tiempo que reconocido el correspondiente crédito a favor de la demandante en la lista de acreedores por la Administración concursal.

SEGUNDO

En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión, luego de entender producida la transmisión de la propiedad de las participaciones indivisas sobre el bien objeto de cesión por la actora en virtud de la traditio instrumental del art. 1462 párrafo 2º del Código Civil y de no apreciar la concurrencia de ninguna de las causas de nulidad alegadas por la demandante, en la procedente aplicación al caso del art. 61-1 de la Ley Concursal (en adelante, LC).

TERCERO

En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa el acogimiento de sus pretensiones con base en las sustanciales alegaciones que, de forma resumida, se pasan seguidamente a exponer.

Así, se indica que en el contrato de permuta de litis no ha existido traditio, dado que lo que se transmite son participaciones hereditarias, no el bien en sí. Con lo cual la finca sigue siendo propiedad de la demandante.

De otra parte, nada ha hecho la concursada para que la propiedad del bien por la actora se haya visto alterada. Por cuanto la finca está exactamente igual que cuando se suscribió el contrato de permuta. Y tampoco está hipotecada. Siendo la resolución del contrato perfectamente posible.

Que el contrato es complejo y resulta de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios.

El consentimiento prestado por la actora está viciado, lo que determina la nulidad del contrato.

Toda vez, hay vicio del consentimiento, por error en la actora y dolo de la entidad demandada, al ocultar su situación real de riesgo de insolvencia al tiempo de concertarse el contrato. Como también por manifestar falsamente la entidad demandada que la operación estaba garantizada con aval bancario.

Además, el cumplimiento del contrato vino a quedar al arbitrio de una de las partes (la entidad concursada), ya que el inicio del plazo para la entrega de la obra futura se hizo depender exclusivamente de la voluntad de la promotora concursada, que era la única que podía pedir la licencia constructiva.

También la entidad "Diéguez Blanco SL" ha devenido en situación de insolvencia, por lo que, a tenor de los arts. 1129 y 1467 del CC, la finca objeto del contrato jamás debió de incluirse en el pasivo (se entiende, que quiere decirse en la masa activa) de la concursada, al no tener obligación la actora de entregar la finca objeto de permuta.

En relación al fraude de ley denunciado, el mismo se provoca con la aplicación de la LC cuando debe aplicarse el CC dada la manifiesta nulidad del contrato.

En último término, resulta de aplicación el art. 62 de la LC, relativo a la resolución por incumplimiento.

Finalmente, para el hipotético caso de que no se estime el recurso, se solicita la no imposición de costas, dada la existencia de dudas tanto de hecho como de derecho. CUARTO.- La problemática que plantea el contrato de permuta de solar por obra futura en el ámbito de un concurso ha sido ya objeto de análisis por esta Sección, en sentencia de fecha 16/11/2010, dictada en unos autos de incidente concursal promovido por los transmitentes de un...

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