SAP Madrid 239/2013, 17 de Mayo de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución239/2013
EmisorAudiencia Provincial de Madrid, seccion 1 (penal)
Fecha17 Mayo 2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00239/2013

Procedimiento abreviado nº 32/2013

Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Rollo de Sala nº 32/2013

Presidente

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

Magistrados

D LUÍS CARLOS PELLÚZ ROBLES

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU

MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 239/2013

En Madrid, a 17 de mayo de 2013.

Visto en segunda instancia por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la sentencia de 28 de septiembre de 2012 dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº22 de Madrid en el juicio oral núm. 179/2010, seguido contra D. Jose Augusto .

Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante el Ministerio Fiscal y, como apelado, el referido acusado representado por la Procuradora de los Tribunales doña Valentina López Valero y defendido por el Letrado don Carlos de Nicolás Martín, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de lo Penal núm.22 de Madrid, dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato

fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS

PROBADOS.- " Jose Augusto el día 14 de marzo de 2005, compró a través de internet, mediante paypal, con su tarjeta de crédito núm. NUM000 de la entidad Bancaja y a cargo de la cuenta corriente de la que era titular núm. NUM001, nueve fotografías conteniendo imágenes de menores de trece años manteniendo relaciones sexuales con adultos, descargándolas en su ordenador portátil, marca Dell, con núm de serie NUM002, pagando por ellas la cantidad de 61'43 euros.

El día 30 de diciembre de 2007 se practicó entrada y registro en el domicilio de Jose Augusto, sito en piso NUM003 del núm. NUM004 de la CALLE000 de Madrid, donde fue intervenido, entre otros, el citado ordenador; constatándose, posteriormente, que, a dicha fecha, los archivos con el material descrito habían sido borrados."

FALLO.- "Absuelvo a Jose Augusto del delito de posesión para su propio uso de pornografía infantil por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales."

SEGUNDO

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, sin ni en el escrito de interposición, ni con posterioridad, hay interesado la convocatoria de vista para poder oír al apelado absuelto cuya condena pretende.

TERCERO

Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado se impugnó por la defensa de don Jose Augusto .

Se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día 9 de mayo de 2013 para su deliberación.

  1. HECHOS PROBADOS

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

No son objeto de recurso los hechos probados.

No se pretende llegar a conclusiones distintas sobre la valoración de la prueba, ni modificar el relato fáctico, acatándose por el Fiscal el que se ha trascrito en el primer antecedente de hecho de esta resolución. Lo que pretende el Ministerio Fiscal, a través del recurso, es que se condene a D. Jose Augusto en base, precisamente, a éstos mismos hechos probados.

Es decir, se ha declarado probada la adquisición y tenencia de pornografía infantil por parte del acusado y el acceso de ésta a su ordenador. Las "imágenes de menores de trece años manteniendo relaciones sexuales con adultos", no cabe ninguna duda que constituyen pornografía infantil. Por otro lado se declara probado que las ha adquirido aquél, con su tarjeta, contra su cuenta y para su ordenador al que han accedido y por tanto que se trata de un consumidor de pornografía infantil.

También se declara probado que el propio acusado había procedido a su borrado con anterioridad a la práctica de la diligencia de entrada y registro -tanto en su domicilio como en su ordenador- y, por tanto, antes de que pudiera conocer que se seguiría investigación contra él, habiendo transcurrido entre la adquisición y la constatación del borrado (14 de marzo de 2005 y 13 de diciembre de 2007) más de dos años y medio, sin que conste la fecha de borrado.

Llegados a este punto, el Fiscal no comparte la conclusión de la juzgadora de instancia de que el ulterior borrado por parte del acusado, por el hecho de no conservar esos archivos dos años y medio después de la probada adquisición, pueda suponer la libre absolución, por atipicidad de la conducta.

Así, razona la sentencia de instancia en lo que aquí interesa: "En el caso examinado, de las testificales y de la pericial practicada se deduce que aunque el acusado compró por internet en fecha 14 de marzo de 2005, utilizando su tarjeta de crédito y su clave de acceso a Paypal, con cargo a su cuenta corriente de la entidad Bancaja y por la suma de 61'43 euros, nueve fotografías de menores realizando prácticas sexuales con adultos, lo que constituye material pornográfico; a fecha 13 de diciembre de 2007 había borrado tal material, siendo el mismo sólo visible mediante un programa específico manejado por personal cualificado, como es el de la policía científica que realizó en informe que obra a los folios 4333 a 4340, de lo que se deduce que no poseía tal material al haberlo borrado y no se acreditase que pudiera volver a utilizarlo, por lo que procede su absolución."

Ciertamente se trataría de una cuestión jurídica, cuando se pretende que se dejen inalterados los hechos probados, tal y como se describen.

Se ceñiría la cuestión a determinar la corrección jurídica de la conclusión en que basa la sentencia el pronunciamiento absolutorio, sobre si el delito de posesión o tenencia de pornografía del art. 189.2 CP se comete aunque ésta haya cesado voluntariamente por el propio poseedor antes de la investigación de los hechos o no. En este caso, el material pornográfico pudo ser recuperado gracias a un proceso técnico complejo, por lo que no era accesible, por un procedimiento sencillo. Subsidiariamente, plantea el Fiscal otra cuestión de valoración jurídica. A saber, si el borrado del ordenador, que provoca una encriptación y la recuperabilidad del archivo a través de determinadas técnicas, por complejas que sean, supone posesión, en cuanto a que permanece en algún lugar del disco duro del ordenador esa información. Pues ni se controvierte en este caso el borrado voluntario, ni la permanencia en forma encriptada y de difícil recuperación.

SEGUNDO

Comenzando por el primer motivo del recurso, pretende el apelado que se desestime la apelación por no cumplir el escrito del Ministerio Fiscal los...

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