SAP Barcelona 117/2013, 20 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 117/2013 |
| Fecha | 20 Marzo 2013 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA
ROLLO Nº 297/2012-1ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 347/2011
(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 554/2008)
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 117/13
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUIS GARRIDO ESPA
En Barcelona a, 20 de marzo de 2013.
La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente de calificación del concurso voluntario de FINDLAY INDUSTRIES ESPAÑA S.L., a propuesta de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, contra:
- la concursada FINDLAY INDUSTRIES ESPAÑA S.L., representada por el procurador Albert Grassa Fábregas y defendida por la letrada Andrea Perelló;
- Tomás, representado por el procurador Rogelio Almazán Castro y asistido del letrado Xavier Pérez Llorca;
- CARFEL INDUSTRIES AUTOMOTIVE S.L., con la misma representación y defensa jurídica que el anterior;
- CONSULTA JURÍDICA BCN03 S.C.C.L., representada por la procuradora Ana Roca Cardona y bajo la dirección de la letrada Xana Pérez Marced;
- GUAYAS EUROCENTRO S.L., con la misma representación procesal y defendida por la letrada Cristina Carazo Herrera;
- CECAP WORLD S.L., con la misma representación procesal y bajo la dirección del letrado Raúl Vega Tienza;
Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2011 .
El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimo la demanda de oposición interpuesta por Don Tomás y CARFEL INDUSTRIES AUTOMOTIVE S.L. (...), y por CJBCN03 SCCL, CECAP WORLD SL y GUAYAS ELECTROCENTRO SL (...), debo calificar el concurso de FINDLAY INDUSTRIES ESPAÑA SL como FORTUITO, abonándose las costas causadas a los demandantes con cargo a la masa".
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, que fue admitido a trámite. Las demandadas presentaron respectivos escritos de oposición al recurso, excepto la concursada.
Recibidas las actuaciones, formado el Rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló para votación y fallo el pasado 17 de octubre.
Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
1. La administración concursal (AC) de FINDLAY INDUSTRIES ESPAÑA S.L. (FIES) apela contra la sentencia dictada en la sección 6ª del procedimiento de concurso, que estima la oposición a la pretensión de calificación de concurso culpable y lo declara fortuito, absolviendo a quienes fueron identificados como personas afectadas por la calificación culpable: el Sr. Tomás y las sociedades CARFEL INDUSTRIES AUTOMOTIVE S.L., CONSULTA JURÍDICA BCN03 S.C.C.L., GUAYAS EUROCENTRO S.L. y CECAP WORLD S.L.
La AC fundó la calificación de concurso culpable en la concurrencia de la causa descrita en el art 164.2.5º LC, determinante "en todo caso", según el precepto, de la calificación culpable: "cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos" .
-
La conducta que haría realidad este supuesto legal es imputada por la AC al Sr. Tomás, que fue administrador único de la concursada hasta el 3 de abril de 2007, fecha en que fue separado del cargo. El concurso voluntario de FIES fue solicitado el 25 de julio de 2008, y declarado por auto de 17 de septiembre de ese año.
En su informe con propuesta de calificación, la AC exponía los hechos relevantes para fundamentar la calificación de concurso culpable con base en dicho precepto, cuyo denominador común es una salida de dinero del patrimonio de la concursada que no responde al desarrollo de su objeto social o actividad económica ni tiene justificación, sino que se trata de auténticas liberalidades a favor del Sr. Tomás y de terceros vinculados, en síntesis:
El Sr Tomás, dentro del límite temporal de los dos años anteriores a la declaración de concurso (es decir, desde el 17 de septiembre de 2006 y hasta la fecha de su cese como administrador único, el 3 de abril de 2007):
-
) ha dispuesto de fondos de la sociedad para atender gastos personales (reformas y facturas de luz de su vivienda personal; gastos relacionados con un velero de su propiedad; disposiciones de caja sin justificación; viajes personales; curso de inglés para su pareja; reparación de su vehículo...), por importe de
79.327,38 #;
y ha desviado dinero de la concursada a su sociedad CARFEL INDUSTRIES AUTOMOTIVE S.L., de la que es socio único y administrador, por el mecanismo de crear facturas por servicios que nunca fueron prestados, por importe de 83.350 #.
Estos desvíos o distracciones dinerarias suman 162.677,38 #.
-
) Poco antes de ser cesado hizo pagos injustificados a tres sociedades que emitieron facturas contra FIES por un importe total de 1.102.000 #. Se trata de sociedades administradas por el Sr. Xavier Pérez Llorca, abogado del Sr. Tomás :
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CONSULTA JURÍDICA BCN03 SCCL, que giró facturas contra FIES en enero de 2007 por el concepto de "honorarios de abogados": 213.440 #.
-
GUAYAS S.L., que emitió facturas en enero 2007 por "trabajos de optimización y estandarización del moldes" y "suministro de producto": 541.720 #.
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CECAP WORLD SL.L., que libró facturas en enero de 2007 por "gestión de venta por transacción inmobiliaria" y "gestión de ventas": 346.840 #. Estos pagos se realizaron mediante transferencia bancaria en marzo de 2007, en una situación de pérdidas y con fondos propios por debajo de la mitad del capital social, según reflejan cuentas de 2006 y 2007. Ninguno de ellos - alegaba la AC-, está contabilizado en los libros contables de FIES, y no existe documentación soporte de las operaciones que detallan las facturas; en definitiva no se sabe qué servicios o productos han facturado estas sociedades.
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La AC fundamentaba la calificación culpable en que todas estas disposiciones constituyen una "salida fraudulenta" de bienes del patrimonio de la concursada realizada en los dos años anteriores a la declaración de concurso, tal como exige la norma, con la intención de dañar o con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción de las deudas, o con conciencia de que se perjudica a los acreedores.
Señalaba como personas afectadas por la calificación al Sr. Tomás y a las referidas sociedades (éstas, en su caso, cómplices de acuerdo con el art. 166 LC ) y solicitaba su condena al amparo del art 172.2.3º LC a devolver al patrimonio de la concursada las cantidades indebidamente percibidas.
SEGUNDO 4. La sentencia del juzgado mercantil analizó la procedencia de la calificación culpable desde la perspectiva del art. 164.2.5º LC, y concluyó que no se daba el supuesto de hecho descrito por faltar uno de sus presupuestos, referido al carácter fraudulento de las disposiciones dinerarias.
Siguiendo el criterio mantenido por este tribunal (por ejemplo en nuestra sentencia de 16 de junio de 2011 ), la sentencia interpreta que el precepto exige un dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial, con el propósito de dañar a sus acreedores, o la intención de distraer bienes o derechos de la futura masa del concurso. Razona el juez del concurso que este propósito defraudatorio hacia los acreedores o la clara conciencia de este resultado por parte del deudor debe vincularse con una situación de insolvencia actual o inminente en la época en que se hicieron las disposiciones, que será la situación circunstancial que permita descubrir ese elemento subjetivo.
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Prosigue la sentencia argumentando que en este caso no se advierte el elemento subjetivo de fraude, en definitiva la intención o propósito de perjudicar el derecho de los acreedores, pues en el período en que se realizaron las disposiciones señaladas por la AC no concurría una situación de insolvencia actual o inminente, ni hay constancia de que el Sr Tomás buscara con tales pagos distraer bienes de la futura masa del concurso.
Basa esta apreciacion en los siguientes datos: a) los actos de disposición se realizaron entre septiembre de 2006 y marzo de 2007 (el Sr. Tomás cesó como administrador el 3 de abril de 2007), más de año y medio antes de ser solicitado y declarado el concurso; b) la AC y el Ministerio Fiscal no han apreciado demora en la solicitud de concurso, de modo que es indiscutido que dos meses antes de ser solicitado el concurso (lo fue el 25 de julio de 2008), es decir, con anterioridad al 25 de mayo de 2008, no existía situación de insolvencia, por lo que tampoco existía 15 meses antes; c) del informe de la AC resulta que el activo alzanza casi ocho millones de euros y el pasivo no supera los cuatro millones, y no se ha puesto en duda que todos los acreedores incluso los subordinados van a cobrar íntegramente sus créditos.
6. A) El recurso de apelación de la AC comienza exponiendo la interpretación que adopta la sentencia respecto del art. 164.2.5º LC, que a su juicio es errónea. Alega que el juez del concurso se ha basado en que no ha quedado probado que el Sr. Tomás actuara con dolo o culpa y en que las conductas descritas no han producido la generación o agravación de la insolvencia, entendiendo -erróneamente- que las conductas que describe el art. 164.2 LC para determinar la calificación de concurso culpable precisan sumarse a los requisitos generales del art 164.1, es decir, que tales conductas hayan producido la generación o agravación de la insolvencia con dolo o culpa grave del deudor.
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Advierte a continuación que las conductas que describe el art. 164.2 LC, por sí...
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