SAP Málaga 252/2013, 6 de Mayo de 2013

Ponente:JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA
Número de Recurso:1278/2011
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:252/2013
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2013
Emisor:Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª
 
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S E N T E N C I A 252/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ANTEQUERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1278/2011

JUICIO Nº 1046/2010

En la Ciudad de Málaga a seis de mayo de dos mil trece.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (250.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Josefina, que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representada por la Procuradora Sra. Calatayud Guerrero, asi mismo interpone el recurso Edemiro, Epifanio, Fabio y Florentino que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador Don Jose Maria Castilla Rojas y defendido por el Letrado D. . Es parte recurrida Ildefonso (IMPUGNA SENTENCIA) que está representado por el Procurador D. ALICIA MORENO VILLENA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de junio de 2011, en el juicio

antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Josefina contra don Florentino, don Edemiro, don Fabio, don Epifanio y don Ildefonso, con base en los siguientes pronunciamientos:

-1) Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos formulados de contrario.

-2) No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas. "

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2/05/2013, quedando pendiente de dictar resolución.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Por la representación procesal de Dª. Josefina, que comparece en calidad de apelante,

se alega en primer lugar, incongruencia de la sentencia, al no hacer referencia alguna al allanamiento de D. Ildefonso en la fundamentación jurídica de la sentencia. Tambien existe incongruencia al hacerse constar que no ha existido título para la adquisición de la servidumbre, ni prescripción o uso inmmemorial ni por ningún otro título, cuando de la testifical queda acreditado que el camino se hizo en los años 70 a instancia de los padres de los Sres Edemiro Florentino Fabio y del propietario D. Ildefonso tambien demandado, con la finalidad de dar paso a sus propios predios.Por lo que el camino ha sido utilizado durante 30 años. En segundo lugar se alega error en la argumentación del Juzgador al no apreciar la existencia de título alguno para la adquisición de la servidumbre. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra sentencia por la que se constituya una servidumbre de paso por la finca de los codemandados, con imposición de las costas procesales.

Por la representación procesal de D. Florentino, D. Edemiro y D. Epifanio, se presentó recurso de apelación, alegando infracción del artículo 394 de la LEC, al no existir dudas de hecho, ni de derecho, debiendo existir condena en costas a la parte actora. Por todo ello solicita la revocación parcial de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se acceda a lo solicitado.

Por la representación procesal de D. Ildefonso, se presentó escrito de adhesión al recurso de apelación planteado por Dª Josefina, solicitando se dicte sentencia por la que se declare la existencia de servidumbre de carácter voluntario constituida por el padre de los codemandados Sres. Edemiro Florentino Fabio, con el recurrente, y que se declare además que la servidumbre se ha adquirido por uso de mas de treinta años.

Por las representaciones procesales de Dª. Josefina y las de D. Florentino, D. Edemiro y D. Epifanio, se presentaron escritos de oposición a los recursos planteados, impugnando las alegaciones realizadas de contrario.

SEGUNDO

Una vez examinadas las alegaciones de las partes recurrentes, con carácter previo, habrá que centrar el objeto del presente recurso. Así en el presente procedimiento existen dos partes, la actora y los codemandados, siendo uno de ellos D. Ildefonso, que se allanó a la demanda en primera instancia. Pero en esta alzada, se adhiere al recurso de apelación planteado por la parte actora, solicitando que se dicte nueva sentencia por la que se declare la existencia de servidumbre de carácter voluntario constituida por el padre de los codemandados Sres. Edemiro Florentino Fabio, con el recurrente, y que se declare además que la servidumbre se ha adquirido por uso de mas de treinta años. Expuesto lo anterior habrá que tener en cuena que, en nuestro derecho rige el principio de dualidad de partes entendido como de posiciones procesales, por lo que no se admite la legitimación para recurrir contra los codemandados.( En tal sentido numerosa jurisprudencia dentro de la que cabe citar las SS 7 Jun. 1995, 7 Dic. 1998, 8 Jul. 1999, 9 Mar ., 7 Jul. 2000 y 14 May. 2002 .) Por lo tanto este codemandado no puede solicitar la condena de otro codemandado, ni mucho menos ejercitar una acción distinta a la solicitada en primera instancia. Por todo lo expuesto este recurso debe ser desestimado.

TERCERO

En cuanto al fondo de la cuestión respecto a la incongruencia de la sentencia por no referirse los fundamentos juridicos al allanamiento de D. Ildefonso, esta cuestión es irrelevante desde el punto de vista procesal, ya que al no comparecer en el acto del juicio oral, el Juez de Instancia con el consentimiento de las partes puso de manifiesto que, al no ser citado, no podía ser declarado confeso a los efecto del artículo 304 de...

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