SAP Barcelona 269/2013, 26 de Junio de 2013
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2013:7228 |
| Número de Recurso | 41/2013 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 269/2013 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA
ROLLO Nº 41/2013-1ª
INCIDENTE CONCURSAL Nº 261/2012
(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 968/2009)
JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA
SENTENCIA núm. 269/13
Ilmos. Sres. Magistrados
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUIS GARRIDO ESPA
En Barcelona a veintiséis de junio de dos mil trece.
La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente de calificación del concurso de CREMALLERAS RUBÍ S.A., a propuesta de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL, en el incidente de oposición a la calificación seguido con el nº 261/2012 (dimanante del procedimiento de concurso nº 968/2009) ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona.
Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la concursada CREMALLERAS RUBÍ S.A. y las personas afectadas por la calificación, Sres. Daniel y Fernando, representados todos ellos por la procuradora Sra. Anna Mª. Feixas Mir y asistidos de la letrada Sra. Nadia Blanes, contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2012 .
El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad CREMALLERAS RUBÍ S.A. y en consecuencia declarar culpable el concurso y declarar la responsabilidad de Camino, Daniel, Fernando, Leandro, Maximino, Raúl, Segundo, Jose Luis, Luis Angel y Juan Miguel en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un período de dos años; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; sin hacer especial imposición del pago de las costas procesales" .
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la concursada CREMALLERAS RUBÍ S.A. y de Don. Daniel y Fernando, que fue admitido a trámite. La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.
Recibidas las actuaciones, formado el Rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló para votación y fallo el pasado 10 de abril. Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
1. La sentencia apelada calificó culpable el concurso de CREMALLERAS RUBÍ S.A. por concurrir el supuesto que prevé el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (LC ), concretado en la existencia en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial y financiera. Además, consideró aplicable la presunción de culpa grave que establece el art. 165. 3º LC en relación con el art. 164.1 LC (de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo en recientes sentencias) por no haberse aprobado y depositado las cuentas anuales de 2008 cuando se solicitó el concurso voluntario (en diciembre de 2009).
Declaró personas afectadas por la calificación culpable a todos los miembros del consejo de administración, a los que condenó a la sanción de inhabilitación por el período de dos años, conforme al art. 172.2.2º LC, sin condena a la responsabilidad concursal a la se que refiere el art. 172.3 (actual art. 172 bis LC ), por no haber sido solicitada por la administración concursal (AC).
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La concursada y dos de las personas afectadas por la calificación, los consejeros Sres. Daniel y Fernando, apelan la sentencia desarrollando los siguientes motivos:
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Las irregularidades contables en las que la AC ha basado la calificación culpable y que la sentencia acoge no constituyen incumplimientos de la normativa contable que puedan dificultar la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad (es decir, no son relevantes a los efectos del art. 164.2 1º LC ).
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No hay incumplimiento de la obligación a la que, en relación con las cuentas anuales, se refiere el art. 165.3º LC .
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El Sr. Fernando debe ser exonerado como persona afectada, ya que las irregularidades contables que fundamentan la calificación culpable se habrían cometido en las cuentas anuales de 2009, cuya formulación y aprobación se produjo cuando el Sr. Fernando ya había cesado en el cargo de consejero.
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El concurso voluntario fue solicitado el 9 de diciembre de 2009 y declarado por auto de 26 de febrero de 2010.
La AC fundó su informe de calificación de concurso culpable en irregularidades relevantes, a los efectos del art. 164.2.1º LC, en las cuentas anuales de 2008 y en las de 2009, pero la sentencia rechazó que esta causa de calificación pudiera basarse en las anomalías contables que la AC señaló respecto de las cuentas de 2008. Lo que apreció la sentencia fueron irregularidades relevantes en las cuentas anuales de 2009, de modo que no podemos tener en cuenta, en esta instancia, las anomalías o deficiencias que la AC refirió a aquellas otras cuentas anuales.
4. La sentencia, de acuerdo con el informe de la AC, funda la calificación de concurso culpable ( art. 164.2.1º LC ) en las siguientes irregularidades contables:
(i) La sociedad ha mantenido acciones en autocartera (adquiridas en junio de 2006 por importe de
1.630.068 #), que debía haber amortizado, de acuerdo con la ley societaria, antes del 31 de diciembre de
2008, por exceder del 20 % del capital social.
(ii) En el activo corriente del balance dentro de la partida "deudores comerciales" figura un crédito por importe de 793.780 #, de los cuales 703.296 # corresponden a créditos originados por facturación de ejercicios anteriores, que debería haber provisionado.
La AC señalaba que de dicho crédito se cobró la suma de 147.231 # a través de Crédito y Caución, y así mismo, en cobro parcial se recuperaron tres millones de cremalleras, pero la AC no ha dispuesto de un inventario detallado y valorado de estas existencias recuperadas.
(iii) Constan contabilizados créditos por importe de 380.000 # que han sobrepasado la antigüedad de un ejercicio social, por lo que debía registrarse el gasto por deterioro de créditos comerciales en la cuenta de pérdidas y ganancias. Por ello las pérdidas del ejercicio se encuentran infravaloradas por dicho importe.
(iv) En el ejercicio de 2009 la concursada ha revalorizado determinados elementos del activo corriente (terrenos, maquinaria y equipos informáticos, según expresa la memoria) con abono al patrimonio neto por importe de 19.172.685 #, de acuerdo con una tasación externa. Esta actualización de valores no está autorizada por ninguna norma legal y no se adecúa a los criterios de valoración y normas contables generalmente aceptados. Por consiguiente, el activo y el patrimonio neto se encuentran sobrevalorados en esa cifra.
(v) La memoria (nota 17, "operaciones con partes vinculadas") no informa de las operaciones comerciales mantenidas con la socia La Vallesana de Cremallera SCOOP, siendo el volumen de ingresos por servicios diversos 338.046 #, correspondiente a la refacturación de los gastos asumidos por la concursada.
Así mismo, no informa de que los créditos mantenidos con las sociedades comercialmente dependientes Serveis Rubricata & Manteniment S.L., Heptaplus S.L. y Alzinanobis S.L., por importe total de 3.731.776 #, correspondiente al pago de gastos de personal e impuestos por parte de la concursada, han sido abonados (como informa la nota 16.e de la memoria) con cargo a "pérdidas de créditos comerciales" al haberse roto las relaciones con dichas sociedades.
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Tales circunstancias fueron puestas de manifiesto en el informe de auditoría de las cuentas de 2009 realizado por el auditor designado por el Registro Mercantil, C&O Consultores y Auditores S.L. (f. 172), que fue necesario tras haber rechazado el Registro Mercantil, inicialmente, el depósito de las cuentas anuales de ese ejercicio, a las que se adjuntaba un primer informe de auditoría realizado por Audiaxis S.L. (que recoge la mayoría de las irregularidades o circunstancias descritas).
Ambos informes concluyen que, debido a la importancia de las limitaciones al alcance de la auditoría que señalan (e incertidumbres, según el informe de Audiaxis), no es posible expresar una opinión sobre las cuentas anuales.
Se trata, por tanto, de acuerdo con el art. 2.1 de la Ley de Auditoría de Cuentas (aplicable por razones temporales al ejercicio de 2009) de una opinión denegada en cuanto a si "las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación y, en particular, con los principios y criterios contables contenidos en el mismo" .
Decía el art. 2 de esta Ley (actualmente el Texto Refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el RDL 1/2011, de 1 de julio), que la opinión del auditor podrá ser favorable, con salvedades, desfavorable o denegada.
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La sentencia estima que tales irregularidades, apreciadas en su conjunto, son relevantes para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad, basando esta conclusión, fundamentalmente, en que su consideración determinó la opinión denegada del auditor de cuentas.
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