SAP Barcelona 264/2013, 21 de Junio de 2013

Ponente:LUIS GARRIDO ESPA
Número de Recurso:73/2012
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:264/2013
Fecha de Resolución:21 de Junio de 2013
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª
 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 73/2012-3ª

PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 81/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 264/2013

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH

En Barcelona, a veintiuno de Junio de dos mil trece

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el juicio ordinario seguido ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona con el nº 81/2009, a instancia de Enrique, representado por el procurador Jesús Millán Lleopart y asistido del letrado Joaquín Verdú Jouanneau, contra Lorenzo, representado por el procurador Juan Manuel Bach Ferré y bajo la dirección del letrado Ramón Graells Bofill, y Jesús Carlos, representado por la procuradora Pilar López Rodríguez y defendido por el letrado Josep Juliá Nicolás.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2011 .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia dictada con fecha de 28 de octubre de 2011 en los autos referenciados desestimó la demanda que formuló Don. Enrique contra Don. Lorenzo y Jesús Carlos, absolviendo a los citados demandados, con imposición a la actora de las costas causadas al codemandado Sr. Lorenzo y sin imposición de costas en relación con el otro codemandado.

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido a trámite. Los demandados presentaron sendos escritos de oposición al recurso.

TERCERO

Recibidos los autos, formado en la Sala el Rollo correspondiente y comparecidas las partes, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar inicialmente, el 25 de abril de 2012.

La deliberación se prolongó debido a discrepancias internas del tribunal, hasta que por providencia de 21 de marzo de 2013 fue designado un nuevo ponente.

Es nuevo ponente, oportunamente notificado a las partes, el Magistrado Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

1. Don. Enrique, en su condición de socio de la sociedad española ALPHASPRAY S.L., ejercitó en su demanda la acción social de responsabilidad que regulaba el art. 134, en relación con el 133, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA ), a los que remitía el art. 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ), antes de ser derogadas ambas leyes por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por RDL 1/2010, de 2 de julio (TRLSC).

Los hechos en los que la demanda fundamenta la responsabilidad de los demandados Don. Jesús Carlos y Lorenzo, en cuanto administradores solidarios de ALPHASPRAY S.L., por haber causado, en tal condición, un daño al patrimonio social, se produjeron en el período 2005/2006, de modo que, por esa razón temporal, para enjuiciar la acción ejercitada nos referiremos a la legislación vigente en aquel momento (LRSL y TRLSA).

2. La demanda señalaba como actuación antijurídica de los administradores demandados, contraria al deber de lealtad y fidelidad, el desvío o traspaso de la mayor parte de la clientela de la sociedad por ellos administrada (la clientela francesa) a otra sociedad de nacionalidad francesa, ACTISPRAY SRL, y solicitaba su condena al pago de la cantidad de 1.691.584,79 #, en la que la parte actora cifraba los daños y perjuicios causados a ALPHASPRAY SL, beneficiaria de la indemnización pretendida.

Además, en la demanda se ejercitaba la acción de separación del administrador que preveía el art. 65 LSRL (actual art. 230 TRLSC), por infracción por parte los administradores Sres. Jesús Carlos y Lorenzo de la pohibición de competencia, en los términos establecidos en dicho precepto.

SEGUNDO

2. Los hechos incontrovertidos o bien probados que resultan de lo actuado son los siguientes.

  1. 1) ALPHASPRAY S.L. fue constituida por escritura pública de 4 de marzo de 2003, con domicilio en Cerdanyola del Vallès y objeto social consistente en la compra y venta de materiales destinados a la industria de tratamiento de superficies y pintura en general. En su ejecución, se centró en la venta de aerosoles de pintura en el mercado español y, mayoritariamente, en el francés.

    Los socios fundadores fueron (y son a la fecha de presentación de la demanda):

    - el demandante Sr. Enrique, que suscribió el 20 % del capital;

    - el demandado Sr. Jesús Carlos, que ostenta el 25 %;

    - el demandado Sr. Lorenzo, con el 4 %;

    - y, como socio mayoritario, el Sr. Millán, con el 51 % del capital. El Sr. Millán falleció y en su participación le ha sucedido su viuda Sra. Candida ( Evangelina ).

    Fueron nombrados administradores solidarios, y han continuado siéndolo hasta la fecha de presentación de la demanda, los Sres. Jesús Carlos y Lorenzo .

    2) Hasta el fin del año 2005 la gran mayoría de la clientela de ALPHASPRAY era francesa, y vendía sus productos en el mercado francés. Para gestionar esta cartera contaba con una oficina comercial en Francia, ubicada en la dirección "55 rue des Fontenelles, ZAI du Petit Parc, 78920, Ecquevilly", con la dirección de correo electrónico "france@alphaspray.com".

    3) ALPHASPRAY S.L. facturó en 2003 la cifra de 301.097 #, obteniendo beneficios antes de impuestos por 106.256 #. En 2004 alcanzó la cifra de facturación de 815.563 #, con beneficios por 207.464 #, y en 2005, con un volumen de facturación de 855.320 #, obtuvo beneficios por 244.376 #.

    En el ejercicio de 2006 la cifra de ventas descendió un 84 % con respecto a 2005. Los ingresos por facturación fueron de 134.997 # y registró pérdidas por 28.927 # (informe de auditoría de las cuentas de 2006, emitido por el auditor Sr. Baigorri; documento 3 de la demanda).

    En 2007 la facturación suma 135.812 # y generó pérdidas por 30.328 # (documento 4; cuentas anuales de 2007).

  2. 1) ACTISPRAY SRL es una sociedad de nacionalidad francesa, constituida el 4 de noviembre de 2005, con un objeto social igual o similar al de ALPHASPRAY S.L. (importación, exportación y venta de productos químicos y pinturas en distintos envases y embalajes) y con domicilio social en la dirección "55 rue des Fontenelles, ZAI du Petit Parc, 78920, Ecquevilly", Francia (es decir, el mismo donde se ubicaba la oficina francesa de ALPHASPRAY S.L.).

    2) Los socios fundadores de ACTISPRAY SRL son: - Jesús Carlos, que suscribió 180 participaciones; y

    - COFIPAGUE INTERNATIONAL (sociedad francesa), representada por Doña. Evangelina, con 330 participaciones (de un total de 500). Fue nombrado gerente o administrador el Sr. Luis Andrés .

  3. ALPHASPRAY S.L. y ACTISPRAY SRL se integran en una estructura de "grupo" empresarial cuya sociedad dominante es la entidad francesa COFIPAGUE INTERNATIONAL, de la que es socia mayoritaria Doña. Evangelina y director general el Sr. Luis Andrés . COFIPAGUE integra a su vez al "Grupo DNI" y "FISA", dedicados a la comercialización de productos químicos, pinturas y aerosoles, cuya socia mayoritaria es así mismo Doña. Evangelina .

    El actor Sr. Enrique ejerció el cargo de director comercial de "DNI Francia" hasta 2003, en que pasó a ser director general de dicha sociedad, hasta su despido en diciembre de 2006.

  4. ACTISPRAY SRL se constituyó (a finales de 2005) por razones comerciales y conveniencias fiscales de cara a la ley francesa, a raíz del asesoramiento del abogado Sr. Arcadio, que en septiembre de 2005 remitió una carta (f. 189) al Sr. Jesús Carlos en la que aconsejaba la creación de una sociedad en Francia para ejercer la actividad de ALPHASPRAY, dado que esta sociedad española realizaba gran parte de su actividad en Francia y contaba con una oficina en Francia (Ecquevilly), por lo que la administración tributaria francesa podía considerar que tiene un establecimiento tributable en Francia. Por ello, concluía, sería necesario constituir una sociedad en Francia para el ejercicio de la actividad que venía desarrollando ALPHASPRAY en ese país.

    A tales efectos fue constituída ACTISPRAY SRL por COFIPAGUE y el Sr. Jesús Carlos, sin la participación del actor Sr. Enrique, a quien, sin embargo (como indica la sentencia apelada en el fundamento cuarto apartado 5º), se le ofreció la oportunidad de ser socio.

  5. A finales de 2005 se lleva a cabo desde Francia el traspaso de la clientela francesa de ALPHASPRAY SL a ACTISPRAY SRL. Con este fin, el "equipo ACTISPRAY" remitió una carta a los clientes franceses de ALPHASPRAY en noviembre de 2005 (documento 8 de la demanda), en la que figura la denominación ALPHASPRAY en la esquina superior derecha y el siguiente texto (de acuerdo con la traducción no controvertida):

    >>.

    En la parte inferior izquierda figura "ALPHASPRAY S.L." y su dirección en España (Cerdanyola del Vallès), y en la derecha "Bureau Commercial France" y la dirección "55 rue des Fontenelles 78920 ECQUEVILLY- FRANCE" y el e-mail france@alphaspray.com.

    En una hoja adjunta a la carta figuran fotografías del equipo humano de ACTISPRAY, y encabeza el documento el texto "ALPHASPRAY DEVIENT ACTISPRAY" (ALPHASPRAY se convierte en ACTISPRAY).

  6. A partir de enero de 2006 se produce, efectivamente, el traspaso de la clientela francesa. En ese primer ejercicio de actividad, ACTISPRAY factura la suma de 872.155 #, generando unos beneficios antes de impuestos por 130.452 #. En el 2007 obtiene un resultado positivo de 178.303 # (documento 15 de la demanda, cuentas aportadas por dicha sociedad y traducción a ff. 741 y siguientes).

  7. El actor Sr. Enrique inició conversaciones con el Sr. Luis Andrés en mayo de 2006 con el objeto de vender sus participaciones de ALPHASPRAY SL (documentos 59 a 62 de la contestación del Sr. Jesús Carlos ), no llegando a alcanzar un...

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