SAP Baleares 331/2013, 29 de Julio de 2013
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2013:1606 |
| Número de Recurso | 23/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 331/2013 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00331/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 23/13
Autos nº 464/08
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 331/2013
En Palma de Mallorca, a veintinueve de julio de dos mil trece.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración y condena de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 ", representada por la Procuradora Doña Sara Coll Sabrafín y dirigida por la Letrado Doña Inmaculada Fuentes Ibáñez, y como parte demandada apelante D. Alonso, representada por la Procuradora María del Carmen Gaya Font y dirigida por el Letrado don Juan Mulet Perera; y como partes demandadas- apeladas, "NORT 95, S.L.", sucedida por la entidad "DABNEY, S.L."; y la entidad "FORJAT PLA, S.A.", no personadas tampoco en la alzada; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma en fecha 28 de mayo de 2012 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de declaración y condena de obligaciones de hacer y reclamación de cantidad derivada de vicios ruinógenos, seguidos con el número 464/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:
" Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la este Juzgado con el número 464/2008, a instancia de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 " representada por el Procurador Doña Sara Coll Sabrafín, contra la entidad la entidad "NORT 95, S.L.", representada por la Procuradora Doña Olga Terrón Rodríguez, contra la entidad "FORJAT PLA, S.A.", representadas por la Procuradora Doña Sara Truyols Álvarez-Novoa, y contra DON Alonso, Procurador Doña María del Carmen Gaya Font, y se adoptan los siguientes pronunciamiento;
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- Se declara que los demandados son responsables de los defectos de construcción que presente la Comunidad actora tal y como se individualiza en el fundamento jurídico quinto.
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- Se condena a la entidad "NORT 95, S.L.", en su calidad de promotora, a reparar los defectos descritos bajo el número 1, del fundamento de derecho segundo y quinto de esta resolución, que afectan a la Comunidad de Propietarios actora.
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- Se condena a la entidad "NORT 95, S.L.", en su calidad de promotora, y a la entidad "FORJAT PLA, S.A.", en su calidad de entidad constructora, de forma solidaria, a reparar los defectos descritos bajo el número 2 del fundamento de derecho segundo y quinto de esta resolución, que afectan a la comunidad de Propietarios actora.
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- Se condena a la entidad "NORT 95, S.L.", en su calidad de promotora, a la entidad "FORJAT PLA, S.A.", en su calidad de entidad constructora, y a DON Alonso, en su calidad de Arquitecto técnico, de forma solidaria, a reparar los defectos descritos bajo el número 3 y 4 del fundamento de derecho segundo y quinto de esta resolución, que afectan a la Comunidad de Propietarios actora.
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- Se condena a "NORT 95, S.L.", en su calidad de promotora a abonar a la actora el importe de 1.044 euros.
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- Se condena en costas en esta instancia a la entidad "NORT 95, S.L." en cuanto a las causadas a la Comunidad actora. "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Alonso, y se fundó en las alegaciones que se resumirán:
Sobre el primer motivo de impugnación de la sentencia, esto es la condena de mi representado, y su inclusión en el fallo de la misma, a pesar de que ha sido llamado como tercero.
La reciente sentencia de TRIBUNAL SUPREMO, SALA CIVIL, PLENO, unifica la cuestión del alcance y contenido y extensión de la posible condena al llamado tercero. Se trata de la sentencia n° 538/2012, de fecha 26/09/2012, recurso 478/2009.
En la presente litis, mi representado ha sido traído a juicio en virtud de la llamada que hace el demandado Nord 95, S.L. y único inicial demandado en la presente litis. Dado traslado a la parte actora, en cumplimiento del trámite previsto en el artículo 14 de la LEC, la representación procesal de la comunidad de propietarios manifestó su oposición a la notificación del procedimiento a las mencionadas personas. (así viene recogido en el Auto de fecha 15/noviembre/2011 en la que se acuerda la llamada al proceso de mi poderdante.
Se dan con ello de lleno los presupuestos que la RECIENTE SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO, por tanto de unificación en materia relativa a la llamada al tercero y las consecuencias de que la parte actora dirija o no su pretensión contra dicho llamado.
La indicada sentencia es resolutoria de la cuestión en el sentido de que en el supuesto de autos, el llamado tercero, a cuya llamada se ha opuesto la actora, no puede venir contemplado en el fallo de la sentencia ni como absuelto ni como demandado.
Así pues, a la luz de la indicada sentencia impugnamos el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida en el que analiza las posibilidades de condenar o no al llamado tercero, por cuanto termina condenando a mi poderdante, y ello resulta ser contrario a lo indicado por nuestro Alto Tribunal.
El segundo motivo de apelación de la sentencia va referido al hecho de que mi poderdante resulte condenado a la reparación de los siguientes defectos N° 3, filtraciones de agua en el cuarto de la depuradora y muros colindantes. N° 4, filtraciones de agua en los muros de sótano.
Por tanto, formulamos el segundo motivo de impugnación, esto es, contra la declaración de responsabilidad de mi poderdante en los defectos n° 3 y n° 4, tanto para el supuesto de que se estimara el primer motivo, esto es que se declarara que no puede aparecer como sujeto en el fallo de la sentencia, como para el supuesto de que se desestime dicho primer motivo por entender, que en cualquier caso no le corresponde responsabilidad respecto a dichos dos defectos, dicho sea en términos de defensa y salvo el superior criterio de La Sala. Formulamos ambas impugnaciones en un mismo motivo, puesto que razona la sentencia que el defecto n° 3 se produce como consecuencia de una solución improvisada para el cuarto de la depuradora que se ejecutó de muro de ladrillo simple y sin una adecuada impermeabilización por lo que el aparejador (mi representado Sr. Alonso ) debe responder, y porque considera la sentencia que el defecto n° 4 se produce como consecuencia del defecto n° 3, lo que hace que igualmente deba ser declarada la responsabilidad solidaria del aparejador.
Para tal imputación de responsabilidad se basa la sentencia impugnada en el dictamen del perito Sr. Mateo . Y en este sentido nos oponemos a dicha declaración de responsabilidad dando por reproducido cuanto ya indicáramos en nuestro escrito de contestación a la demanda, y en trámite de informe tras la vista de juicio, y en atención a las determinaciones del indicado perito de designación judicial.
Señalo el perito, en la vista habida, "...que el problema deriva de la junta estructural, y en este sentido el problema con el cuarto de la depuradora es el mismo que el de esa junta. La junta estructural y el cuarto de la depuradora coinciden... básicamente se consigue el sellado de una junta a base de materiales elásticos... En el cuarto de máquinas ese muro tiene función de contención pero no son de hormigón y puede contener las tierras pero no tiene suficiente impermeabilidad. No es un muro de hormigón como el del aparcamiento... No necesariamente tiene que ser de hormigón pero si es de bloque debería haberse resuelto la impermeabilización... PARA EL LAS HUMEDADES DEL MURO SÓTANO NO SON DASOS... ESAS FILTRACIONES ESTARÍAN DENTRO DE LOS MÁRGENES DE TOLERANCIA ADMITIDOS...
Más adelante dice: "...el cuartito no venía definido en proyecto y en definitiva no ha visto documento en el que se refleje la construcción de ese cuartito de maquinarias.
A lo indicado sólo podemos añadir lo que el perito Don. Mateo recoge en la página 5 de su dictamen sobre este defecto cuando señala: "...el nivel de definición de este espacio en el proyecto, considerado como un elemento secundario, es prácticamente inexiste".
Lo anteriormente expuesto debe ponerse en relación a lo manifestado por el arquitecto de la obra que depuso como testigo, indicando entre otros extremos que "...se le paso completamente el cambio de ubicación del cuarto de maquinaria..., le corresponde controlar la impermeabilización pero se le pasó... la normativa en el momento permitía cambiar el tipo de tela impermeabilizadora. La propiedad solicitó el cambio de tela que aunque es de menor calidad estaba permitida.
Por último respecto al defecto n° 4, debemos destacar las siguientes consideraciones del perito, en primer lugar que el perito habla de rastros leves de posibles humedades junto a la plaza de aparcamiento n° 3 en el sótano, que no hay presencia de humedad en el momento de la visita, añade el perito que los rastros de filtraciones son muy localizados y de escasa entidad, debidos a alguna insuficiencia puntual en la impermeabilización del exterior del muro de contención, ...las molestias que se pueden deducir de esas filtraciones ocasionales...
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