SAP Madrid 195/2013, 17 de Junio de 2013
| Ponente | GREGORIO PLAZA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APM:2013:12296 |
| Número de Recurso | 236/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 195/2013 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00195/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN Nº 236/2012.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 42/2007.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.
Parte recurrente: D. Alejandro
Procuradora: Dª Olga Rodríguez Herranz
Letrado: D. Francisco Carbonell Rodríguez
Parte recurrida: Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO
SENTENCIA nº 195/13
En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil trece.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 42/2007 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintinueve de julio de dos mil nueve.
Ha comparecido en esta alzada el demandante, D. Alejandro, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga Rodríguez Herranz y asistido del Letrado D. Francisco Carbonell Rodríguez, así como el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Olga Rodríguez Herranz, Procuradora de los Tribunales y de D. Alejandro, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO con expresa condena en costas a la parte demandante, con la salvedad indicada en el fundamento jurídico 7º respecto de las costas devengadas por la intervención de SAHER, S.A."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día trece de junio de dos mil trece.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.
D. Alejandro solicitó, por medio de escrito dirigido al Registro Mercantil de Madrid, de fecha 26 de marzo de 2004, el nombramiento de un auditor de cuentas para la revisión de las cuentas anuales de la mercantil SAHER, S.A. correspondientes al ejercicio 2003. Si bien la solicitud se presentó por medio de un impreso que hacía referencia al artículo 205.1 TRLSA en realidad dicha solicitud se sustanció como efectuada al amparo de lo dispuesto en el artículo 205.2 TRLSA, norma aplicable por razones temporales. Se trata por lo tanto del ejercicio del derecho a verificación contable en el supuesto de sociedades que no están obligadas a someter las cuentas a auditoría. No se discute esta circunstancia.
Efectuado el oportuno traslado de la solicitud en virtud de lo dispuesto en el artículo 354 RRM a fin de que la sociedad pudiera, en su caso, oponerse a la solicitud y aportar prueba documental sobre la improcedencia del nombramiento o la falta de legitimación del solicitante, la citada sociedad formalizó escrito de oposición. En dicho escrito se alegó que la sociedad, en junta de accionistas celebrada el día 26 de junio de 2003 ya había aprobado el nombramiento de la sociedad A-3 Auditores, Asesores Asociados, S.L. para efectuar la auditoría de cuentas del ejercicio 2003. La auditora aceptó el nombramiento pero no se pudo inscribir al ser denegada la inscripción en cuanto el nombramiento de auditor del ejercicio 2002 estaba recurrido por la sociedad en alzada y en dicha situación no se admitía ni el depósito de cuentas ni la inscripción de auditor para años posteriores.
El Registrador Mercantil nº XVII de los de Madrid acordó, en fecha 6 de abril de 2004, requerir a la sociedad para que en el plazo indicado acreditase haber puesto el informe de auditoría a disposición del socio minoritario o lo incorporase al expediente a fin de determinar si se cumplían o no los requisitos de enervación del derecho del socio.
Debe hacerse constar que lo que aportó la sociedad con su escrito de oposición se refería a la negativa del Registrador Mercantil a practicar el depósito de cuentas del ejercicio 2002 (f. 215), puesto que el nombramiento de auditor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 205 LSA se encontraba recurrido en alzada y hasta su resolución no podía efectuarse el depósito de cuentas.
La sociedad reiteró lo alegado en su escrito de oposición.
Finalmente, con fecha 28 de abril de 2004, el Registrador Mercantil acordó desestimar la oposición y proceder a la designación de auditor de cuentas para verificar las cuentas de la sociedad SAHER, S.A. correspondientes al ejercicio 2003.
Señala dicho acuerdo que no se cumplen los requisitos para que la auditoría voluntaria enerve el derecho del socio puesto que no consta inscrito ni presentado en el Registro el nombramiento de auditor. Tampoco se incorpora con el escrito de oposición el informe de auditoría ni se acredita haberlo puesto a disposición del solicitante.
La sociedad interpuso recurso de alzada ante la DGRN contra el referido acuerdo en fecha 18 de mayo de 2004 (f. 226). Reitera el recurso que se había aprobado en junta de accionistas el nombramiento de auditor, que la inscripción fue denegada por el propio Registro y que la presentación del informe solo puede efectuarse a partir de la formulación de cuentas y su elaboración, por lo que el informe no se había podido poner a disposición del solicitante o incorporar al expediente.
Pendiente el recurso, la sociedad presentó un nuevo escrito ante el Registro Mercantil en fecha 27 de julio de 2004 (f. 244) en el que hacía constar que la auditoría del ejercicio 2003, cuyo informe fue terminado en fecha 31 de mayo de 2004, le había sido remitida al socio con fecha 17 de junio de 2004, según acta notarial de remisión de documentos que se acompañó (ff. 245 y ss.). El Registrador Mercantil remitió el escrito y la documentación a la DGRN, ya que el recurso interpuesto estaba pendiente de resolución. Finalmente el Centro Directivo, con fecha 1 de julio de 2005, dicta Resolución por la que estima el recurso de alzada interpuesto por SAHER, S.A. Aunque reconoce que la resolución registral fue ajustada a derecho, entiende que, con la posterior entrega del informe de auditoría al solicitante mediante acta notarial de remisión, el derecho del socio quedó garantizado y satisfecho.
La reclamación previa planteada por D. Alejandro fue desestimada, interponiendo a continuación demanda de juicio verbal que fue tramitada por el Juzgado como juicio ordinario en virtud de auto de fecha 27 de marzo de 2007. Solicitaba la nulidad de la resolución dictada por la DGRN y la confirmación de la resolución del Registrador Mercantil.
En la demanda se alegó que la DGRN tuvo en cuenta documentos no presentados en tiempo y forma, alterando la DGRN la naturaleza revisora de su actuación.
Por otra parte el acuerdo de nombramiento de auditor adoptado en la Junta de accionistas de fecha 26 de junio de 2003 fue declarado nulo en sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, que no fue recurrida y adquirió firmeza.
Se remite finalmente a la resolución del Registrador Mercantil.
En el procedimiento el Abogado del Estado solicitó la intervención de la sociedad SAHER, S.A., que se acordó por auto de 11 d enero de 2008. La sociedad, tras su personación, interesó la desestimación de la demanda.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada. La sentencia, tras referirse a los motivos invocados en la demanda a los que hemos hecho referencia destaca, en primer lugar, que la nulidad del acuerdo de nombramiento de auditor adoptado por la Junta de accionistas no invalida el encargo del informe de auditoría. En segundo lugar, por lo que se refiere a la puesta a disposición del informe de auditoría en un momento posterior al acuerdo adoptado por el Registrador Mercantil, cuando ya el recurso estaba pendiente, señala que no se trata de un recurso contra la calificación registral y considera supletoriamente aplicables los artículos 79 y 112.1 LRJAE que permiten la aportación de documentos en cualquier trámite del procedimiento anterior al trámite de audiencia y la posibilidad de tener en consideración documentos no recogidos en el expediente originario. Añade que el ejercicio del derecho a solicitar el nombramiento de un auditor no se acomodó a las exigencias de buena fe, que no expresó en su demanda cuales son las razones por las que solicitó el nombramiento de auditor y el demandante ya había solicitado el nombramiento para el ejercicio anterior (2002). Considera la sentencia que la razón por la que insiste en el nombramiento por el Registro es porque entiende el demandante que el auditor es responsable junto con los responsables de la sociedad en ilícitos penales por lo que se persigue un fraude de ley al intentar recusar al auditor nombrado por la Junta General. Señala además que las cuentas del ejercicio 2003 ya fueron aprobadas.
Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Alejandro .
Se refiere en primer lugar al trámite seguido por los cauces del juicio ordinario, que no discute.
Considera que la sentencia apelada se...
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