SAP Madrid 323/2013, 28 de Junio de 2013
| Ponente | PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO |
| ECLI | ES:APM:2013:12772 |
| Número de Recurso | 583/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 323/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
SENTENCIA: 00323/2013
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14
MADRID
Rollo: RECURSO DE APELACION 583/2012
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres. Magistrados:
AMPARO CAMAZON LINACERO
JUAN UCEDA OJEDA
PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 838/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 96 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 583/2012, en los que aparece como parte apelante D. Nicanor, representado por la procuradora Dª MERCEDES CARO BONILLA, y asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ, y como apelado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la procuradora Dª MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ, y asistida por la Letrada Dª ANA ARROYO MARÍN, sobre nulidad contractual, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 96 de Madrid, en fecha 9 de marzo de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla en nombre y representación de D. Nicanor contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, sin hacer declaración en materia de costas.".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Nicanor, al que se opuso la parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2013.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.
La demanda presentada por don Nicanor contra Banco Popular Español, S.A., pretendía la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés firmado entre las partes en 8 de Junio de 2007, por haber concurrido un vicio invalidante en la prestación de consentimiento, e inexistencia de causa, con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiese sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, restableciendo la situación de las partes anterior a la celebración del contrato. Subsidiariamente, se pretendía la declaración del derecho del demandante a apartarse anticipadamente del contrato sin obligación de pago ni penalización alguna, declarando nula o anulando cualquier estipulación contractual que se oponga a ello, o imponga un coste o penalización, obligando a la demandada a reintegrar al actor las cantidades perdidas por la deficiente comercialización y gestión del producto objeto de nulidad, más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta.
Todo ello relatando que el día 24 de Mayo de 2006, Banco Popular Español, S.A. concedió al demandante un préstamo hipotecario por importe de 146.000 #. Que el Director de la sucursal en que operaba el actor, en el año 2007, ofertó a éste un producto de cobertura frente a posibles subidas de tipos de interés pactadas en el préstamo hipotecario, de forma que aquél suscribió el 8 de Junio de 2007 un contrato de permuta financiera de tipos de interés, IRS, con un capital de 200.000 #, y por indicación del Director concertó en esa misma fecha una póliza de crédito por el importe expresado. Que en Mayo de 2009 el demandante manifestó al Director su voluntad de cancelar el préstamo hipotecario, siendo informados de que en tal supuesto debían afrontar una liquidación negativa de 6.176 #. Que el 16 de Septiembre de 2009 el demandante canceló el préstamo hipotecario, y al intentar cancelar la cuenta fue informado de que debía cancelar el contrato de permuta financiera con un saldo negativo aproximado de 14.000 #. Que el contrato firmado no responde a la voluntad del demandante, quien pretendía firmar un producto para asegurar las subidas de tipos de interés en el préstamo hipotecario, y por el contrario el producto finalmente suscrito es un contrato bancario de alto riesgo. Que se han intercambiado comunicaciones entre las partes, sin alcanzar un acuerdo.
La demandada, Banco Popular Español, S.A., se opuso a la pretensión, alegando que el IRS se concierta en cumplimiento del art. 19 de la Ley 36/2003, de 11 de Noviembre, sobre Medidas de Reforma Económica, y que cuando se contrata como producto asociado a un préstamo hipotecario a interés variable no constituye, como en otro caso, un producto financiero de carácter especulativo (competencia de la CNMV), sino un producto bancario con función de cobertura frente a las fluctuaciones del interés variable (competencia del Banco de España). Que el coste del producto se supedita a que los tipos de interés no superen un determinado Nivel de Referencia, establecido para cada caso, de forma que si el Tipo Variable, en este caso el Euribor, es igual o inferior al Tipo Barrera, el cliente paga un Tipo Fijo predeterminado, y si el Tipo Variable el superior al Tipo Barrera, el cliente para el Euribor menos una bonificación del 0'100%. Que el demandante contrató a Junio de 2007, cuando el Euribor presentaba una tendencia claramente alcista, y por tanto el producto resultaba aconsejable, aunque a partir de Octubre de 2008 se produjo una inesperada caída de tipos. Que en este caso el IRS se firmó asociado al préstamo hipotecario, con posterioridad al mismo, y con un importe nocional similar el capital del préstamo. Que no es de aplicación la normativa MIFID por ser el contrato de fecha posterior. Que el cliente recibió la información precisa para contratar, pues firmó el contrato denominado Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés (IRS) Bonificado", y su clausulado explica los conceptos utilizados, así como el riesgo que soporta el cliente con arreglo a la evolución del Tipo de Interés Variable, advirtiendo que las liquidaciones pueden resultar positivas o negativas, incluyendo la fórmula empleada para las liquidaciones periódicas. En cuanto al perfil del demandante, se trata de alguien acostumbrado a contratar productos bancarios, pues había suscrito un contrato de opción de tipos de interés o Cap el 10 de Noviembre de 2006, cuyo funcionamiento es similar al IRS, así como un contrato de depósito y administración de valores, fondos de inversión y planes de pensiones. Que el demandante recibió dos liquidaciones positivas en virtud del contrato, el 18 de Junio de 2008 por 122 #, y el 18 de Junio de 2009 por 202'78 #. Que al firmarse el contrato se preveía la subida de tipos de interés, y resultaba impensable la caída producida a partir de finales de 2008.
La sentencia dictada en la primera instancia declara acreditado que el contrato de permuta financiera de tipos de interés, cuya nulidad se pretende, ha sido concertado tanto por el actor, don Nicanor
, como por su esposa, quien no ha concurrido al procedimiento. Que la nulidad contractual se articula con fundamento en un vicio de consentimiento, lo que exige decidir cómo se formó la voluntad negocial de las partes contratantes, y ello significa que la acción de nulidad debe ejercitarse conjunta o mancomunadamente por ambos cónyuges firmantes del contrato. Que si bien no cabe hablar de falta de litisconsorcio activo necesario, sí se aprecia una falta de legitimación ad causam, apreciable de oficio, y como cuestión preliminar aunque vinculada al fondo del asunto. Por todo lo cual se desestima la demanda.
Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación don Nicanor, alegando la improcedencia de apreciar defecto de falta de legitimación ad causam, pues ninguna de las partes ha atribuido a la esposa del actor el carácter de persona obligada por el contrato cuya nulidad se insta. Que, aunque así fuera, y de conformidad con lo previsto en el art. 1385 Cc ., el ejercicio de la acción de nulidad contractual en exclusiva por el esposo, en beneficio de la comunidad de gananciales, resultaría bastante para constituir correctamente la relación procesal.
Ante todo, ejercitada la acción exclusivamente por don Nicanor como contratante único de la permuta financiera de tipos de interés de 8 de Junio de 2007, la demandada nunca negó tal hecho, ni adujo que también hubiera sido parte contratante la esposa del actor, y en tal sentido en el hecho cuarto del escrito de contestación, al describir el perfil de la parte demandante, se refiere en exclusiva al perfil de don Nicanor, sin perjuicio de añadir que el demandante y su esposa (a la que no identifica, ni describe su perfil) habían contratado con anterioridad otros productos. Examinado el contrato, se aprecia que en su anverso sólo identifica como parte contratante a don Nicanor, no a su esposa, aunque ésta llega a estampar su firma al pie del documento.
En todo caso, declara el Tribunal Supremo en S. 11.Abr.2003, en relación con la posible legitimación activa incompleta en los supuestos de ejercicio de acciones por uno solo de los cónyuges en defensa del patrimonio ganancial, que "no se habría vulnerado por el tribunal sentenciador el art. 1375 Cc ., pues a los efectos que aquí interesan la salvedad final de este precepto ("sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes) impone su relación con el art. 1385 del mismo cuerpo legal, cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para...
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