SAP Valencia 637/2013, 2 de Octubre de 2013
| Ponente | JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA |
| ECLI | ES:APV:2013:4416 |
| Número de Recurso | 219/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 637/2013 |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 10ª |
ROLLO Nº : 000219/2012
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 637-13
Ilustrísimos Sres.:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.
D.CARLOS ESPARZA OLCINA.
En Valencia, a dos de octubre de dos mil trece
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso, nº 000221/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE PATERNA, entre partes, de una como demandante/ APELADO, doña Eufrasia, dirigido por el Letrado doña ASUNCION RAUSELL CURBELO, y representado por el Procurador CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ, y de otra como demandado/APELANTE, don Jose Ramón, dirigida por el letrado doña DINA ABDEL-GHAFOUR GARCIA y representada por el Procurador doña LAURA TOLEDANO NAVARRO. Siendo parte el M. Fiscal / 10 4650221
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.
En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE PATERNA, en fecha 13-6-11 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:
" Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Aznar Gómez en nombre y representación de Dña. Eufrasia, contra D. Jose Ramón de medidas definitivas sobre patria potestad, guardia y custodia, régimen de visitas, alimentos y pensión compensatoria, en relación a las menores Paulina y Rosaura procede señalar las siguientes de forma sintética y de conformidad se describen en el apartado primero, segundo y tercero de los fundamentos de derecho de la presente resolución:
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La patria potestad sobre Paulina y Rosaura será compartida por sus dos padres: Dña. Eufrasia y D. Jose Ramón .
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La guarda y custodia de las menores Paulina y Rosaura se atribuye a su madre Dña. Eufrasia así como el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Paterna donde residirá con las menores para tal cometido. 3º El régimen de visitas para el padre no custodio D. Jose Ramón, será, salvo acuerdo de los padres en otro sentido, los fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio los viernes (o las 17:30 horas cuando no hubiere colegio) recogiéndolas del colegio o del domicilio materno cuando no hubiera colegio hasta el domingo a las 20.00 horas en que serán reintegradas al domicilio materno.
Todos los martes y los jueves que haya colegio, desde la salida del mismo hasta las hasta las 20.00 horas. Si dichos días entre semana fueran festivos y hubiera "puente" escolar, se unirían al fin de semana que corresponda, siendo disfrutado por el progenitor igualmente que corresponda. Tampoco habrá régimen de visitas entre semana o de fines de semana en periodo no escolar.
La mitad de las vacaciones de verano, Navidad, fallas y Semana Santa, eligiendo, en caso de descuerdo, el padre los años pares y la madre los impares. En los dos primeros meses del año, al progenitor que le corresponda elegir comunicará por escrito al otro el periodo de disfrute y el régimen ordinario de visitas se reanudará siempre por el que no haya disfrutado de los menores el último periodo de vacaciones.
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En concepto de alimentos de cargo del padre no custodio D. Jose Ramón a favor de las menores se fijan 700 euros mensuales que deberán ser ingresados en la cuenta o libreta que, Dña. Eufrasia designe, en los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán conforme al I.P.C. que se publique anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.
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Pensión compensatoria a favor de Dña. Eufrasia de cargo de D. Jose Ramón consistente en la cantidad de 14.400 euros que se ingresarán mensualmente en cantidad de 400 euros al mes durante los próximos tres años, en la cuenta designada nº NUM002 .
Procede no realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.
Contra dicha Sentencia por la representación de la demandada Jose Ramón se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos,y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 2-10-13, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Al ser varios los motivos alegados en el recurso procede su estudio por separado y así, respecto de la custodia compartida debe decirse que la Ley de Custodia Compartida Valenciana, que entró en vigor el 5-5-2011, fue suspendida con fecha 4-7-2011, alzándose la suspensión el día 3-12-2011, con lo cual, desde el día 4 de julio hasta el día 3 de diciembre del año 2011 no podía aplicarse, lo que implica que en el caso de autos al tiempo de interponer la demanda -2 diciembre 2009, ni al tiempo de la contestación, 29 septiembre 2010- al no estar en vigor no podía aplicarse la citada ley, y, en consecuencia, debe dilucidarse la petición de custodia compartida por las normas del Código Civil, pero no por las de la Ley 5/2011 de la Comunitat Valenciana.
Así las cosas, en el caso de autos, respecto de la citada custodia compartida debe recordarse que la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que aparece publicada en el BOE núm. 163, de 9 de julio, contiene novedades sustanciales, algunas de ellas controvertidas, en materia de Derecho de Familia, entre las que se encuentra la posibilidad de acordar la custodia compartida, bien los propios cónyuges en el convenio regulador de los efectos de su ruptura, lo cual no es una novedad en absoluto, bien el Juez al tener que resolver en caso de desacuerdo de los cónyuges siempre que sea solicitado por uno de éstos, lo cual tampoco constituye una novedad, pues en efecto ha debido resolver siempre que se le ha solicitado, otra cosa distinta es el contenido de su resolución, que en efecto y en caso de desacuerdo de los cónyuges ha sido siempre desfavorable a su establecimiento, por lo menos por lo que a esta Sala se refiere. En consecuencia, no constituye, pues, novedad real, pero sí lo constituye el que se regule legalmente como forma alternativa de custodia, pues lo cierto es que el Código Civil hasta la fecha sólo conocía de la custodia otorgada de forma exclusiva a uno de los progenitores por lo que esta nueva forma de custodia ha sido creada jurisprudencial y doctrinalmente a partir de las concretas solicitudes de las partes. En todo caso, la nueva ley establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el número 5 del art. 92 establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su número 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1º Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2º Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, 3º De la misma forma que cuando es solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9). Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
Cabe afirmar que el interés de los hijos constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.
En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad", pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2- 92,...
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