SAP Cantabria 407/2013, 10 de Julio de 2013

PonenteJAVIER DE LA HOZ DE LA ESCALERA
ECLIES:APS:2013:394
Número de Recurso143/2012
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución407/2013
Fecha de Resolución10 de Julio de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Cantabria, Sección 2ª

SENTENCIA nº 000407/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

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En la Ciudad de Santander, a diez de julio de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio División de Herencia, num. 1941 de 2010, Rollo de Sala num. 143 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Santander, seguidos a instancia de D. Juan Pablo y Dª Custodia contra D. Pablo Jesús, D. Adolfo y Dª Encarnacion .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Don Juan Pablo y Dª Custodia, representados por el Procurador Sr. Alfonso Zúñiga Pérez del Molino y defendidos por el Letrado Sr. Luis Miguel Sierra Recas; y apelada Don Pablo Jesús, Don Adolfo y Dª Encarnacion, representados por la Procuradora Sra. Gloria Payno Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Juan Antonio Berdejo Vidal.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. Don Javier de la Hoz de la Escalera.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 24 de noviembre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y DECLARO que el inventario de la herencia de Dña. Juliana, madre de los litigantes, a practicar en el presente procedimiento, habrá de comprender todos cuantos bienes y derechos constan relacionados en la propuesta de inventario presentada por la parte no instante del proceso de división de herencia pero con las siguientes salvedades:

1) Con relación al ACTIVO la partida A) número 1 alcanza únicamente al 25 % de referido inmueble.

2) En el ACTIVO se incluirán también los inmuebles inventariados por los instantes con números NUM024 y NUM025 . A saber, el 25 % en pleno dominio, con carácter privativo por título de herencia de estas fincas:

. RÚSTICA. - Tierra en el término municipal de Ciempozuelos, al sitio conocido por " DIRECCION000 ", que es la finca registral número NUM000, al Tomo NUM001, Libro NUM002 de Ciempozuelos, Folio NUM003, inscripción 6ª, del Registro de la Propiedad de Ciempozuelos.

. RÚSTICA. - Tierra en el término municipal de Ciempozuelos, al sitio llamado de la soledad, finca registral número NUM004, al Tomo NUM005, Libro NUM006 de Ciempozuelos, Folio NUM007, inscripción 4ª, del Registro de la Propiedad de Ciempozuelos 3) En relación con el ACTIVO la partida B) número 6 incluye 4.922 títulos del Banco de Santander, S.A. que el día 18-octubre-2005 tenían un valor efectivo de 53.009,94#, sin perjuicio de que sea procedente el reparto de sus revalorizaciones posteriores.

4) Siempre en el ACTIVO deben excluirse las partidas B) números 8 y 9 referidas a saldos bancarios, aunque sustituyendo la B) número 8 por el saldo que había el día 18-octubre-2005 en la cuenta bancaria NUM008 y que importaba 336.11 #.

5) En el ACTIVO se incluye la # del saldo que había el 18-octubre-2005 en la cuenta de ahorro NUM009 que importaba 3.241,77#, igual que se incluye la # del saldo de la cuenta de ahorro NUM010 por 38.236,73# de importe.

6) En relación con el PASIVO queda excluida la partida II D) epigrafiada como gastos de última enfermedad.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas y dejando a salvo los posibles derechos que ostenten terceros sobre los bienes reseñados en el inventario".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO

Don Juan Pablo y doña Custodia han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia apelada, se acuerde la aprobación del inventario de bienes propuesto por ellos respecto de la herencia de doña Juliana, fallecida el 18 de Octubre de 2005; los también herederos don Pablo Jesús, don Adolfo y doña Encarnacion se opusieron al recurso.

SEGUNDO

Los recurrentes comienzan su recurso aludiendo a la disposición, el mismo día del fallecimiento de la causante, de 2.210 acciones del Banco de Santander, cuyo precio obtenido fue ingresado en una cuenta corriente numero NUM010 de la que eran cotitulares doña Juliana y su hija doña Encarnacion

, disposición que parecen considerar delictiva y nula, según alegación al final del recurso; ya desde el primer escrito promoviendo la partición de herencia los ahora recurrentes aludieron al carácter delictivo de esa operación, sin que, pese a tener conocimiento de la misma y al tiempo transcurrido, hubieran hecho denuncia alguna al respecto ante la jurisdicción penal; no propusieron en la instancia propiamente ninguna cuestión prejudicial penal ni solicitaron la paralización del procedimiento por ello; tampoco ahora deducen solicitud alguna al respecto, limitándose a invocar el art. 40,1 LEC, al tiempo que solicitan del tribunal que entre a conocer del fondo del asunto y acoge íntegramente sus pretensiones. Este tribunal no considera necesario hacer uso de dicho precepto, pues pese a cuanto se alega en el recurso no encuentra indicios racionales de criminalidad en la venta en cuestión ni concurren los presupuestos precisos para la suspensión del proceso por esta causa, sin perjuicio de que la parte ejercite las acciones penales de que se considere asistida, pues no consta que la orden de venta fuera dada de forma fraudulenta, ni siquiera cuando fue dada, y por otra parte, el precio obtenido por la venta de esas acciones fue abonado en la cuenta corriente en cuestión con valor de fecha del fallecimiento, lo que permite su consideración, como luego se expondrá, como perteneciente a la herencia, y, en fin, como quiera que lo vendido en bolsa es irreivindicable ( arts. 464 CC y 85 CC y Ley 24/1998 de 28 de julio del Mercado de Valores), ni siquiera la nulidad de la venta tendría trascendencia en orden al inventario de bienes de la herencia.

TERCERO

1.- La pretensión revocatoria de los recurrentes se basa esencialmente en un pretendido error de valoración de las pruebas practicadas, lo que apoyan tanto en una indebida inaplicación del art. 304 LEC, como en haber tenido en consideración el juez pruebas no aportadas o haber omitido valorar otras pruebas si traídas al proceso, y todo ello además con una indebida atribución de la carga de la prueba. Pues bien, respecto de lo primero, los recurrentes insisten en su pretensión de que se haga aplicación de lo dispuesto en el art. 304 LEC y se tenga a los demandados por conformes tácitamente con los hechos alegados por los demandantes; el juzgador de instancia no lo consideró oportuno y su criterio es ciertamente prudente y debe ser confirmado. Debe recordarse que ese mecanismo de la "ficta confesio" es excepcional y su aplicación está reservado por la Ley al Juez, que debe aplicarlo solo cuando se revele adecuado; y siempre es necesario que se aperciba al demandado de que en caso de incomparecencia injustificada puede producirse ese efecto; en el presente caso no hubo tal apercibimiento ni citación expresa a la parte para ser interrogada, pues los ahora recurrentes no solicitaron tal citación con carácter previo a la vista; en esta no solicitaron la subsanación de tal defecto con nueva citación sino simplemente la aplicación del art.304; además uno de los demandados si compareció al juicio, y es claro que no es adecuado usar de esa facultad legal cuando puede afectar a derechos de otros litisconsortes; y además, en fin, esencialmente los hechos alegados y que son base de las pretensiones deducidas por los recurrentes no son propiamente personales de los demandados incomparecidos sino de la causante, en cuanto el hecho decisivo es si los bienes que se pretenden incluir en la herencia eran o no de su propiedad al momento del fallecimiento. En definitiva, no se aprecia error alguno en la decisión del juez de instancia de no hacer uso de esa facultad legal, ni este tribunal encuentra...

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