SAP Girona 396/2013, 23 de Octubre de 2013

PonenteMARIA ISABEL SOLER NAVARRO
ECLIES:APGI:2013:945
Número de Recurso434/2013
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución396/2013
Fecha de Resolución23 de Octubre de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 434/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 661/2011

Juzgado Primera Instancia 3 Blanes

SENTENCIA Nº 396/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintitres de octubre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 434/2013, en el que ha sido parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada esta por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, y dirigida por el Letrado D. GUSTAVO ADOLFO GOMEZ FERRE; y como parte apelada D. Secundino, en situación de rebeldía procesal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado Primera Instancia 3 Blanes, en los autos nº 661/2011, seguidos a instancias de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por el Procurador D. FIDEL SANCHEZ GARCIA y bajo la dirección del Letrado D. GUSTAVO ADOLFO GOMEZ FERRE, contra D. Secundino, en situación de rebeldía procesal, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la representación procesal del BBVA frente a D. Secundino y en su virtud, condeno a éste último a abonar a la demandante la suma de DIECISEIS MIL NOVENTA Y CINCO EUROS Y CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (16.095,59 euros); cantidad ésta que generará únicamente los intereses propios de la mora procesal. Todo ello sin expresa imposición de costas ".

SEGUNDO

La relacionada sentencia de fecha 29 de abril de 2013, se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora de autos (la entidad financiera reclama la cantidad de 34.206,99 euros en concepto de liquidación de un préstamo, advirtiendo que resultan abusivos los intereses moratorios, por lo que fija la deuda en la suma de 16.095,59 euros (importe del principal), más los intereses propios de la mora procesal, sin expresa imposición de costas.

La entidad actora impugna la resolución apelada por considerar, que existe un error en la sentencia de Instancia ya que excluye de la liquidación el importe de 11.991,00 euros en concepto de cuotas impagadas, alegando que no incluye el importe de las cuotas impagada por el demandado desde el 08-05-08 al 08-10-11 y que ascienden a 11.991,00 euros.

La parte apelante alega que solicito la aclaración de la sentencia que le fue denegada.

En primer lugar señalar que la aclaración que solicito la parte no lo fue respecto de las cuotas impagadas y si solo en relación a desde que fecha se generaban los intereses de mora procesal. No siendo ello óbice para que dicha alegación pueda ser objeto del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto en el Art. 459 de la L.E.C .

Se constata a través de la prueba documental aportada que existe efectivamente un error en la sentencia de instancia al no incluir dentro del principal reclamado el importe de las cuotas impagadas, y que ascienden, según la liquidación presentada por la parte actora y que no consta haya sido impugnada por la parte demandada dada su rebeldía, siendo la prueba a la que en consecuencia deberemos atenernos, ascienden a 11.991,00 euros. En consecuencia al capital pendiente que la sentencia ya recoge de importe 16.095,59 euros deberá añadirse el importe de 11.991,00 euros. Debiendo acogerse este primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO

En segundo lugar se alega que no cabe declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios de oficio sin previo debate contradictorio entre las partes; que en aplicación de la STJE, la abusividad de la cláusula requiere el examen de las circunstancias fácticas en cada caso concreto; que no queda acreditado que el demandado sea un consumidor.

Se ha de partir de la no cuestionada condición de consumidor del demandado, ya que nada se alego en contra en Primera Instancia y por tanto, de la aplicación al caso de la legislación tuitiva de los derechos de consumidores y usuarios, no constando de la documentación acompañada que el mismo no tenga la condición de consumidor. Llegados a este punto, y entrando a analizar el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios que fija los mismos en un 29%, y que comporta la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones"( art. 85.5 LGDCU ); y lo cierto es que en el presente caso cabe advertir el carácter abusivo de la misma pactada a un interés del 29%.

Y que dicha cláusula es abusiva no es discutido discutida por la parte apelante, y si solo si puede decretarse de oficio su nulidad en consecuencia en el caso presente, no es necesaria prueba alguna de las...

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