SAP Las Palmas 438/2013, 14 de Noviembre de 2013
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2013:2436 |
| Número de Recurso | 239/2012 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 438/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de Noviembre de 2013;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas de GC en los autos referenciados seguidos a instancia de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Nº NUM000 y doña Elisenda, parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora doña Inmaculada García Santana y asistida por el Letrado don Rogelio Roberto Santana Domínguez contra doña Noelia, parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador don José Javier Marrero Alemán y asistida por el Letrado don Jesús Mª Martínez Santana, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia No. 8 de Las Palmas de GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 22 de Junio de 2011 aclarada por auto de fecha 10 de octubre de 2011 cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada García Santana en nombre y representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Nº NUM000 y doña Elisenda contra doña Noelia, representada por el Procurador don Javier Marrero Alemán, debo: 1.- Declarar que el patio de luces o central y el patio trasero son elementos comunes de la comunidad de propietarios del edificio sito en la EDIFICIO000, NUM000, de esta ciudad, perteneciendo en copropiedad a todos los copropietarios. 2.- Absolver a la demandada de los demás pedimentos deducidos en su contra. 3.- Condenar en costas a la parte actora».
La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.
Considera la comunidad de propietarios demandante y aquí recurrente que no cabe la desafectación del uso de un elemento común como es el patio central de luces sin acuerdo del propietario único del edificio o de la junta de propietarios sin que la mera tolerancia de su uso suponga consentimiento tácito pues lo contrario sería admitir que el título constitutivo se ha modificado sin el consentimiento unánime de los propietarios. En este sentido cita la STS de 30 de marzo de 2007 .
Tampoco considera oponible la prescripción adquisitiva extraordinaria o usucapión pues los elementos comunes no son susceptibles de usucapión, pues si la posesión de un copropietario aprovecha a todos, el comunero poseedor de la cosa común no puede prescribirla contra los otros copropietarios. Ni puede adquirirse si previamente no se ha producido su desafectación por lo que ningún efecto tiene la posesión aunque sea pacífica de un elemento común en cuanto conserve dicha naturaleza.
En definitiva no cabe la desafectación tácita de un elemento común para convertirlo en privativo y adjudicar su propiedad plena a un comunero, tampoco cabe se desafecte de manera tácita el uso común, sin olvidarnos que la apelada es comunera desde el 8 de julio de 1987, según certificación del Registro de la Propiedad (doc. 3 de la demanda).
Añade que consta en autos que la co-demandante doña Elisenda adquirió su vivienda el 8 de octubre de 2007 mediante escritura pública de compraventa libre de cargas y con ello su participación dominical en todos los elementos comunes de la edificación, sin excepción. Que no conocía la existencia de un derecho de uso privativo de los patios comunitarios, y en especial el patio central, porque dicha prerrogativa no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad. Es más la vendedora le informó que existía un patio de uso común y no consta que se inscribiera esa limitación de uso en el Registro de la Propiedad ni la demandada reconvino para que se declarase a su favor dicho derecho.
Así pues la demandante reclama que se restituya el uso del patio común central al que se tiene acceso por una puerta común, de la que solo la demandada dispone de llave y que asimismo dispone de diversos servicios e instalaciones comunitarias.
Expresa que la iudex a quo vulnera lo dispuesto en los arts. 606 y 607 CC y 13 y 34.2 LH porque lo relevante a lo hora de estimar producida la desafectación no es la realidad física, sino la realidad jurídica que existía en el momento en que la recurrente adquirió la vivienda, realidad jurídica en la que no era posible atisbar ninguna limitación, ni en el título ni en los estatutos comunitarios, que privara a todo copropietario, y por ende también a la nueva adquirente, de su derecho de usar, con arreglo a su cuota, todos y cada uno de los elementos comunitarios al servicio del inmueble (S 30 de marzo de 2007). En el título constitutivo de la división horizontal (doc. 2 de la demanda) a la vista de la certificación del Registrador de la Propiedad nº 2 de Las Palmas de GC de la vivienda la demandada y de la escritura de compraventa de la vivienda de la actora no existe ningún derecho de uso exclusivo de los patios comunitarios a favor de la demandada que limite a la actora su derecho a usar todos y cada uno de los elementos comunes del inmueble.
Por otra parte la demandada tampoco ha probado el conocimiento de la recurrente de la situación extrarregistral, actuando de mala fe. Finalmente, considera que las costas procesales de la primera instancia no debieron serle impuestas pues en realidad la demanda fue parcialmente estimada ( art. 394 LEC )...
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