SAP Madrid 917/2013, 28 de Octubre de 2013

PonenteMARIA TERESA GARCIA QUESADA
ECLIES:APM:2013:13827
Número de Recurso411/2013
ProcedimientoAPELACIÓN
Número de Resolución917/2013
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 411/2013

JUICIO ORAL Nº 483/2012

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

SENTENCIA Nº 917/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistrados de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Caridad Hernández García

En Madrid, a 28 de octubre de 2013

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en el Juicio Oral nº 483/2012 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes, Romulo y la acusación particular personada en nombre de Marco Antonio y Luz, con la adhesión del Ministerio Fiscal, y los mismos como apelados en el recurso formulado de contrario.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos

probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: "1. El acusado D°. Romulo, en las fechas que se dirá, trabajaba en el "Club Deportivo Brezo Osuna" sito en la c/ Los Brezos de esta capital, en el puesto de controlador. Su trabajo implicaba la vigilancia y prestación de distintos servicios a los usuarios de la instalación, lo que hacía desde una dependencia situada a la entrada de los Vestuarios.

  1. El 21 de febrero de 2.009 la menor Almudena (n. el NUM000 de 2.003), acudió al cuarto de baño próximo al vestuario, donde encontró al acusado que, con ánimo de satisfacer su libido, le tocó con la mano en la zona genital.

  2. Las menores Loreto (n. el NUM001 de 1.999) y Eva (n. el NUM002 de 2.001), acudieron en los meses de enero a marzo de 2.009 reiteradamente a la zona en la que el acusado se hallaba. Esta circunstancia fue aprovechada por el Sr. Romulo para ganar su confianza, invitándolas en reiteradas ocasiones a sentarse en sus rodillas, momento en los que, también con ánimo libidinoso, el acusado introdujo su mano a través de la ropa de las menores, y les tocó los glúteos y zona genital. El acusado repitió esta conducta respecto de cada una de menores un número no determinado de veces, pero en todo caso lo hizo en más de una ocasión. No resulta probado que en fechas no determinadas del 2.005 o 2.006, el acusado invitara a la menor Fidela (n. El NUM003 de 1.999), a que acudiera a la habitación donde se hallaba, haciendo que se sentara en sus rodillas y sometiéndola a tocamientos en muslos y zona genital.

FALLO:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D°. Romulo en concepto de autor de un delito de ABUSO SEXUAL y de dos delitos de ABUSO SEXUAL CONTINUADOS, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de, por el delito de abuso sexual VEINTE MESES MULTA y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Almudena, su domicilio, centro de enseñanza u otros que frecuente, durante CINCO AÑOS y, por cada uno de los dos delitos de abuso sexual continuado, la de VEINTIDOS MESES MULTA con una cuota diaria de todo caso de DIEZ EUROS con un día de arresto por cada dos cuotas no pagadas, así como al pago de tres cuartas partes las costas procesales y de la mitad de las generadas por la acusación particular;

Condeno así como al acusado D°. Romulo a indemnizar a Almudena con la suma de TRES MIL EUROS -3.000- y a Loreto y a Eva con la cantidad, para cada una de ellas, de SEIS MIL EUROS -6.000-.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado D°. Romulo de un delito de ABUSO SEXUAL del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de una cuarta parte de las costas procesales y de la mitad de las causadas a instancia de la acusación particular".

SEGUNDO

Notificada dicha resolución a las partes, por Romulo se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnaron el mismo la representación de Jesus Miguel y otros y el Ministerio Fiscal.

TERCERO

Asimismo formularon recurso de apelación contra la sentencia la representación de Marco Antonio y Luz, del cual se dio traslado a las demás partes, adhiriéndose al recurso el Ministerio fiscal e impugnando el mismo la representación de Romulo y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

  1. HECHOS PROBADOS

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Romulo

PRIMERO

El recurrente se alza contra la resolución recaída en la instancia alegando en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia de su patrocinado, y ello con fundamento a que de la prueba practicada en el plenario no puede concluirse la culpabilidad del recurrente de los hechos objeto del procedimiento.

En el desarrollo del motivo se refiere el recurrente en primer lugar a que el Juzgador de Instancia ha fundado su convicción en las grabaciones de las exploraciones de las menores realizadas ante el Juez Instructor de la causa, alegando que dichas exploraciones se han realizado sin la presencia de su patrocinado, que no ha sido citado a las mismas, y que además no existe la causa de imposibilidad que justifique que no se proceda a la exploración de las menores en el acto del plenario, ya que ello sí era posible, no habiéndose realizado tal prueba pese a haber sido solicitada por la acusación particular.

En tal sentido, debe ponerse de manifiesto, en primer lugar, que la grabación de la exploración de las menores fue acordada por el Juez Instructor a solicitud del Ministerio fiscal, y sin que el hoy recurrente, que fue notificado a través de su representación procesal de la resolución por la que se acordaba la práctica de dichas exploraciones, así como de las fechas en que las mismas habrían de tener lugar, manifestara su oposición, compareciendo el letrado sustituto del designado por el recurrente a la práctica de tales diligencias probatorias. Posteriormente, en su escrito de defensa, solicito el visionado en el acto del Juicio Oral de los soportes que contenían tales exploraciones. La acusación particular personada en nombre de los padres de las menores sí había solicitado como prueba a practicar en el acto del juicio oral la exploración de las menores, renunciando más tarde sin embargo a la misma por escrito de fecha 28 de enero de 2013, en el que solicitaba al propio tiempo la reproducción de la grabación, renunciando a la exploración solicitada, como es de ver en los autos, antes de que se llevara a cabo dicha exploración. En tales condiciones, la queja del apelante no puede ser estimada.

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en orden a determinar cuáles hayan de ser los requisitos para la reproducción en el plenario de la diligencia sumarial.

Así puede citarse Tribunal Supremo Sala 2ª, S 27-10-2004 que, con referencia a la jurisprudencia anterior de la Sala, analiza la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales.

Dice la mencionada resolución que: "Las reglas generales en la materia aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente.

En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la LECrim, que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la STS núm. 1357/2002, de 15 de julio, que:

"La presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal -a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas ( art. 117.3 CE y art. 741 LECrim )- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción".

En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia.

Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim, precepto que ha...

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