SAP Jaén 165/2013, 29 de Octubre de 2013

PonenteMARIA FERNANDA GARCIA PEREZ
ECLIES:APJ:2013:1206
Número de Recurso197/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución165/2013
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª

1 S E N T E N C I A Núm. 165

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 1.288/11, por el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 197/13, a instancia de D. Nicanor Y Dª Inocencia representados en la instancia y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Macarena Ortega Morales y defendidos por el Letrado D. José Andrés Serrano Hermoso, contra BARCLAYS BANK S.A., representado en la instancia por la Procuradora Dª María Victoria Marín Hortelano y defendido por el Letrado

D. Jon Aurrecoechea Garay.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº dos de Jaén con fecha tres de Mayo de dos mil trece .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que estimando en parte la demanda, debo CONDENAR Y CONDENO a BARCALYS BANK S.A. a tener por nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes signado el 17 de abril de 2.008 con los actores, así como a la restitución recíproca de cuantas cantidades hayan sido desembolsadas por ambas partes, lo que supone la restitución de la cantidad de 96.302,34 euros, con más los intereses desde la fecha de la demanda.

Cada parte abonarás sus costas y las comunes por mitad.".

"Se acuerda aclarar la Sentencia dictada en los presentes autos de fecha 3/05/13, solicitada por el Procurador D/Dª. Ortega Morales, en nombre y representación de D/Dª. Inocencia y Nicanor, en el sentido de que donde se dice: "FALLO (...) se condena a Barclays Bank S.A a tener por nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes signado el 17 de abril de 2008 con los actores...", debe decir : "FALLO (...) se condena a Barclays Bank S.A a tener por nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes signado el 18 de abril de 2.007 ...".

SEGUNDO

Contra dicha resolución se interpuso por D. Nicanor y Dª Inocencia, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero dos de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso. TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación a la sentencia por Barclays Bank S.A. del que se dio traslado a la parte contraria que efectuó las alegaciones que obran en autos; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Octubre de 2.013, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO parcialmente los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Contra la sentencia que estimando parcialmente la demanda declara la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 18 de abril de 2007 firmado entre las partes y acuerda la restitución a favor de los actores de 96.302,34 euros, más intereses desde la fecha de la demanda, interpone recurso de apelación la parte actora, respecto a la pretensión no estimada de declaración de nulidad, además, de las compras de bono autocancelable sector financiero III el 18 de abril de 2007, de bono cupón 20 % el 28 de mayo de 2008 y de Blue Chips España el 17 de noviembre de 2008, con la restitución de las cantidades que señala, lo que articula en base a los siguientes motivos: omisión de pronunciamiento de la relación que liga a mis mandantes con la demandada, que es de asesoramiento y no de comercialización, y error en la valoración de la prueba en relación con el perfil inversor de los actores, e impugnación del test de idoneidad, la naturaleza de las operaciones realizadas, la determinación del objeto de los contratos, el cumplimiento por la entidad de los deberes de información exigidos por la normativa del mercado de valores y la apreciación de error como vicio del consentimiento, considerando, por el contrario, que los actores carecían de conocimientos financieros ni tenían el perfil especulativo que se les atribuye, al no tener suscritos productos similares de alto riesgo, y además no fueron informados de manera suficiente sobre el funcionamiento y los riesgos de los productos cuestionados, ni verbal ni mediante entrega de documentación, falta de diligencia imputable a la entidad bancaria que provocó una creencia equivocada de lo que adquiría, por lo que solicita se declare la nulidad no sólo de las preferentes sino también de los otros tres productos suscritos, con restitución de cantidades invertidas.

Por la entidad demandada se formuló escrito de oposición e impugnación, en el que tras alegar con carácter previo la caducidad de la acción de nulidad ejercitada respecto del bono autocancelable y las participaciones preferentes adquiridas el 18 de abril de 2007, expresó como razones de oposición a la nulidad de la compra de los tres productos, que la relación entre las partes era de comercialización hasta el 1 de abril de 2008 en que se firmó el contrato de asesoramiento, que los actores reunían un perfil inversor de tipo especulativo como resulta no sólo de la suscripción de productos no garantizados sino de la firma del test de idoneidad, que sabían lo que compraban, pues se expresaba en la orden de compra, presentación y extractos las condiciones esenciales del contrato, que la entidad cumplió los deberes de diligencia e información impuestos por la normativa del mercado de valores vigente en cada momento, que antes de la ley Mifid no exigía entrega de documentación por escrito, y que no hay error en el consentimiento de los actores por no ser esencial ni excusable, solicitando que se desestime el recurso y además se revoque la sentencia respecto a las preferentes, cuya compra fue válida, al resultar de la orden de compra las condiciones de la contratación, no ser un producto de riesgo y haber informado claramente a los actores de su funcionamiento y riesgos.

SEGUNDO

Cuestión previa alegada por la entidad impugnante: la caducidad de la acción de nulidad ejercitada respecto al bono auto cancelable Sector financiero III y a las participaciones preferentes, adquiridos ambos el 18 de abril de 2007, por haber transcurrido a la fecha de la demanda el plazo de cuatro años, previsto en el art. 1301 Cc para ejercitar la nulidad en base al error como vicio del consentimiento, que habría comenzado a correr con la ejecución de las órdenes de compra en aquella fecha (doc. 1 y 2 de la demanda).

Conforme al art. 1.301 del CC, la acción de anulabilidad dura cuatro años desde la consumación del contrato en los supuestos error, por lo que es necesario determinar el momento en que se ha consumado el contrato para saber cuándo empieza a computarse el plazo de caducidad de la acción.

Sobre este punto existen sentencias contradictorias en las Audiencias Provinciales. Algunas sentencias hacen coincidir el dies a quo con la fecha del contrato ( SSAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 ),otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo trascurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2003 que: "Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ) ", y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que se...

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