SAP Barcelona 778/2013, 17 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución778/2013
EmisorAudiencia Provincial de Barcelona, seccion 18 (civil)
Fecha17 Diciembre 2013

SENTENCIA N. 778/2013

Barcelona, diecisiete de diciembre de dos mil trece.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n. 748/2012

Divorcio n. 707/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia 7 Mataró

Apelante: Bibiana

Abogada: Mª Montserrat Carbonell

Procurador: Jaime Guillem Rodríguez

Apelante: Ángel Daniel

Abogada: Esther Sánchez Casero

Procuradora: Montserrat Socias Baeza

y el Ministerio Fiscal

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 12 de diciembre de 2011 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio entre Dña. Bibiana y D. Ángel Daniel, debo:

  1. declarar la disolución del matrimonio celebrado entre Dña. Bibiana y D. Ángel Daniel, el 15 de septiembre de 1984 en Vilassar de Dalt (Barcelona).

  2. Se acuerda la división del patrimonio común

  3. establecer las siguientes medidas definitivas:

  1. )La atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida de la hija como el cambio de domicilio o de escuela. 2º) Se reconoce al padre el derecho de comunicación y estancias que libremente acuerden ambos progenitores, relacionándose el padre con su hija de forma flexible y a conveniencia de ambos.

  2. ) D. Ángel Daniel ingresará, en concepto de alimentos a sus hijas, la cantidad total de 1500.-# al mes (750.-# por hija), por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo los gastos extraordinarios abonados al 100 % por el padre.

  3. ) En cuanto al uso del domicilio familiar, se atribuye al sr. Ángel Daniel, mientras que a la esposa, la Sra. Bibiana se le atribuye el domicilio sito en Vilassar de Dalt, en la CALLE000, NUM000 por un periodo de 35 años.

  4. ) En relación a la pensión compensatoria, el sr. Ángel Daniel deberá abonar a la Sra. Bibiana, se establecen 1500 euros mensuales y con carácter indefinido. Esta pensión deberá abonarse por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya

  5. ) En relación a la compensación económica por razón de trabajo, el Sr. Ángel Daniel deberá abonar a la Sra. Bibiana 264.820 euros por los motivos expuestos en el Fundamento jurídico sexto.

  6. ) No procede atribución de vehículo alguno a la esposa.

No se hace especial condena en costas."

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal presentándose los correspondientes escritos de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 29 de octubre de 2013.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con carácter previo a examinar los motivos de cada uno de los recursos se ha de resolver sobre el motivo de inadmisión del recurso de Ángel Daniel que ha sido alegado por la parte contraria. Se alega que el recurso es extemporáneo, que el cómputo del plazo se inició después de la notificación de la sentencia y que fue interrumpido al presentarse el escrito solicitando la aclaración en virtud de lo dispuesto en el artículo 215 de la LEC, continuando el cómputo cuando fue notificada la resolución que deniega la aclaración, que según alegaciones de la actora terminaba el día 13 de marzo de 2012 (o hasta las 15.00horas del día 14) habiéndose presentado el día 15.

Al respecto cabe destacar la doctrina del Tribunal Supremo sobre este punto que ha señalado en Auto de 28-10-2013 (ROJ: ATS 8709/2013 ) que "el inicio del cómputo del plazo para la interposición de recursos contra las resoluciones que hayan sido objeto de aclaración debe iniciarse desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración" y que "con motivo del examen de la aparente contradicción entre la redacción del artículo 215.5 LEC, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada), y la redacción de los artículos 448.2 LEC y 267.9 LOPJ (que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla) se ha reiterado que el cómputo del plazo debe empezar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación."

Aplicando la anterior doctrina debe computarse el plazo para interponer el recurso desde la notificación de la resolución que denegó la aclaración solicitada por lo que el recurso fue presentado dentro de plazo. El motivo se desestima.

SEGUNDO

La sentencia ha fijado una pensión de alimentos para las dos hijas del matrimonio a cargo del padre de 750 euros/mes por cada hija. El Sr. Ángel Daniel solicita en el recurso que no se fije pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad, nacida el NUM001 -1989, alegando que ha finalizado su formación y que se ha incorporado al mercado laboral. Subsidiariamente solicita se establezca la cantidad de 300 euros. La Sra. Bibiana se opone a tal petición alegando que en primera instancia no se solicitaba por el padre que no se fijara pensión de alimentos para la hija mayor de edad ofreciendo por el contrario una pensión de 300 euros. La petición formulada en primera instancia por el Sr. Ángel Daniel en relación con la pensión de alimentos de la hija mayor de edad fue que se estableciera una pensión de 300 euros al mes pero que se extinguiera de forma automática cuando la hija se incorporara al mercado laboral, se independizara de la unidad familiar o alcanzara los 25 años. Si se acredita el acceso de la hija mayor al mercado laboral no hay petición ex novo .

En el CCCat. (art. 233-4 ), se contempla la posibilidad de fijar alimentos a favor de los hijos mayores de edad, en las mismas condiciones que el Codi de Familia, pero se prevé de forma expresa que se mantengan dichos alimentos hasta que los hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos, lo que debe interpretarse en el sentido de entender que basta con que se encuentren en condiciones de acceder a un trabajo que les reporte ingresos -capacidad en abstracto - para que cese la obligación de alimentos de los hijos mayores dentro de un procedimiento de familia.

Se ha probado que la hija terminó los estudios de educación social (hecho no controvertido) y que estaba buscando trabajo. En el último informe de vida laboral aportado de 28 de noviembre de 2011 (f. 894) aparece dada de alta durante un mes en verano de 2011 y desde octubre en Fundación Suport. Se alega que trabajó 16 días en octubre pero no consta la baja en el último informe de vida laboral obrante en autos por lo que debe considerarse incorporada al mercado laboral. La carga de la prueba sobre este extremo corresponde a la parte demandante que es la que reclama los alimentos en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y 237-9, 2 del CCCat . Se ha probado además que la hija mayor es titular de un Plan de Ahorro en la Caixa (f. 812) por un importe de 7.532,54 euros. La Sala entiende que se dan las circunstancias para dejar sin efecto la pensión de alimentos de la hija mayor de edad por lo que se estima el recurso del demandado sobre este punto. La pensión reconocida deja de tener efectos desde la fecha de la presente resolución de conformidad con la doctrina del TSJC recogida en la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011, rec. 24/2011 .

La segunda cuestión que se plantea en relación a la pensión de alimentos es la retroactividad de las pensiones establecidas a la fecha de presentación de la demanda, petición que formuló la demandante en primera instancia y reproduce en esta alzada al amparo de lo dispuesto en el artículo 237-4 CCCat . La parte demandada alega que siempre se ha hecho cargo de los alimentos de las hijas por lo que no cabe la retroactividad.

En relación con el derecho de alimentos, tanto la doctrina del Tribunal Supremo ( STS Sala 1ª de 8-4-1995, 3-10-2008 y STS 14- 6-2011), como la del TSJC ( STSJC de 6-11-2003 y 21-3-2005 ) ha señalado que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico- materiales de las sentencias que previenen las normas citadas en materia de alimentos, es operativa, también, cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, cuando la petición se realiza por primera vez. Si se han solicitado y acordado medidas provisionales rige la pensión de alimentos fijada en el Auto de Medidas hasta la fecha de la...

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