AAP Burgos 15/2014, 28 de Enero de 2014
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2014:1A |
| Número de Recurso | 328/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 15/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
AUTO: 00015/2014
N10300
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2013 0002629
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2013
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000120 /2013
Recurrente: Aurelia
Procurador: PAULA GIL PERALTA ANTOLIN
Abogado: MARIA CAMELIA PIZARRO MILLAN
Recurrido: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA
Procurador: ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado: DARIO FUERTES CAVERO
AUTO Nº 15
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: EJECUCIÓN DINERARIA SOBRE BIENES HIPOTECADOS
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTIOCHO DE ENERO DE DOS MIL CATORCE. En el Rollo de Apelación número 328 de 2013 dimanante de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 120/2013 del Juzgado de 1ª. Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la resolución de fecha 16 de Octubre de 2013, siendo parte, como ejecutante-apelado BANCO CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Darío Fuertes Cavero y como ejecutadaapelante Dª. Aurelia, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Paula Gil-Peralta Antolín y defendida por la Letrada Dª. Camelia Pizarro Millán.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedes de hecho de la resolución apelada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Acuerdo: 1.- Estimar parcialmente la oposición contra la ejecución despachada en estas actuaciones planteada por la parte ejecutada en cuanto a la declaración de nulidad de la condición particular relativa a los intereses de demora que se fija en que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, y no podría ser capitalizado en ningún caso salvo en el supuesto previsto en el artículo 579,2.a de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo se establece la no aplicación de la cláusula
suelo para las cantidades pendientes, liquidadas o pendientes
de liquidación. 2.- Con carácter previo a fijar la nueva cantidad por la que ha de despacharse ejecución, apórtese por la parte ejecutante en el término de cinco días nueva liquidación en estas condiciones. 3.- No se hace especial pronunciamiento en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Aurelia se interpuso contra la misma Recurso de Apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de Enero de 2014.
En el motivo o alegación primera se solicita que se plantee "cuestión de inconstitucionalidad" contra la Ley 1/2013, en la redacción del art. 695.4 LECv, por vulneración del art. 14 CE en relación con el art. 24 CE y en el extremo relativo a la imposibilidad de Recurso de Apelación en los casos de decisión de la oposición en supuestos distintos a los referidos en el art. 695.1.1º LECv (sobreseimiento de la ejecución o inaplicación de una cláusula abusiva).
Establece el art. 35-1 LOTC que: "Cuando un Juez o Tribunal, de oficio a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley".
En nuestro caso, este Tribunal considera que no concurre "Ley aplicable" que pudiera ser contraria a la Constitución Española, pues si bien es cierto que el art. 695 LECv no admite Recurso de Apelación en determinados supuestos, ello no supone ni infracción del art. 14 CE, ni vulneración del art. 24 CE en su dimensión de la Tutela efectiva y de acceso a la Justicia ( art. 1 CE). Así, ya el Tribunal Constitucional en STC de 6-06-1995 estableció: "Asimismo, también es doctrina pacífica de este Tribunal la de que el derecho a los recursos se encuentra implícito en el derecho a la tutela ( SSTC 19/83, 57/84, 60/85, 36/86, 3/87, 185/88
, 23/92, 294/93, 199/94 y 255/94 ) y que,aun cuando constituya un derecho de configuración legal (de tal suerte que corresponde al legislador ordinario establecer el sistema de recursos que estime adecuado, sin que pueda predicarse la vigencia, en cualquier caso, de un derecho a la doble instancia o de acceso a un medio de impugnación de una naturaleza determinada) dicha regla general conoce, por imperativo de lo dispuesto en los arts. 2 Protocolo Séptimo al CEDH y 14,5 PIDCP en relación con el art. 10.2 CE, una excepción singular en el proceso penal en el que hay que reconocer la existencia del derecho fundamental que al condenado".
Igualmente, en las SSTC de 18-08-1994 y STC 374/1993 se pone de manifiesto la doctrina de que el derecho al recurso es un derecho de configuración legal y que los medios de impugnación pueden ser organizados por el legislador con arreglo a los criterios de ordenación procesal que juzgue y considere más oportunos, siendo constitucionalmente lícito la modificación legislativa de los recursos existentes, así como la extensión en las reformas procesales.
Esta doctrina Constitucional nos lleva a tres conclusiones esenciales en orden a desestimar la solicitud de cuestión de inconstitucionalidad articulada por la parte apelante y que son las siguientes (art. 218 LECv): 1ª.- No existe un Derecho constitucional al doble grado o a la doble instancia o al Recurso frente a cualquier resolución en materia civil.
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- El legislador puede ejercitar un derecho de opción legislativa y establecer el sistema de recursos y de impugnación que considere más adecuado en cada sistema procesal y que el derecho a la tutela judicial efectiva en materia de doble instancia y de ejercicio del recurso no es un derecho absoluto, sino que es un derecho de calificación legal y en función del sistema de recursos que establezca el legislador.
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- En nuestro Ordenamiento Jurídico existen múltiples resoluciones que limitan o eliminan el derecho al recurso y no por ello son preceptos inconstitucionales, pues no se pone de manifiesto que el derecho al recurso lo es en todo caso como derecho de configuración legal y para los supuestos expresamente previstos. Así, podemos citar como mero ejemplo los siguientes supuestos:
* Art. 20 "in fine" de la Ley de Justicia Gratuita.
* El art. 448.1 LECv, que solo admite los recurso "previstos en la Ley" contra resoluciones desfavorables.
* En los juicios verbales solo cabe el Recurso de Apelación por razón de la cuantía cuando ésta supere los 3.000 # (art. 455-1 LECv).
* Contra el Auto que resuelve el Recurso de Reposición "no cabe recurso alguno" (art. 454 LECv).
* Contra el Auto despachando ejecución no se dará recurso alguno (art. 551 LECv).
* El Recurso de Apelación en fase de ejecución solo es admisible en los casos previstos en la Ley (art. 562 LECv).
Como motivo sustantivo de Recurso de Apelación se invoca que debe de aplicarse la nulidad de la cláusula abusiva denominada cláusula-suelo con "efecto retroactivo" en cuanto a las cantidades liquidadas o pendientes de liquidación y no limitar la nulidad a las cantidades pendientes de pago; por entender de preferente aplicación el art. 1303 CCv y el principio jurídico: "quod nulum est nulum effectum producit".
La cuestión de la retroactividad en la aplicación de la nulidad de la cláusula-suelo, por un lado, está dando lugar a un amplio e interesante debate doctrinal, pero, por otro, es una cuestión que resuelve de forma expresa la STS de 9-05-2013, donde en su párrafo 294 se dice textualmente: "Consecuentemente con o expuesto, procededeclarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta...
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