AAP Baleares 2/2014, 7 de Enero de 2014
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2014:1A |
| Número de Recurso | 366/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 2/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00002/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª
Rollo nº 366/13
Autos nº 1420/12
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
AUTO nº 2/2014
En Palma de Mallorca, a siete de enero de dos mil catorce.
VISTO por los Ilmos. Sres. arriba indicados, en grado de apelación, el presente recurso surgido en procedimiento de remoción de tutor del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, seguidos bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte demandante- apelada D. Miguel, representado por el Procurador D. JUAN REINOSO RAMIS y defendido por la Abogada Dª María José Meca Sánchez, siendo parte demandada- apelante Dª Vicenta, representada por el Procurador D. Javier Delgado Truyols y defendida por la Letrada Dª Carmen Cardona Ferragut, siendo parte el Ministerio Fiscal ; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.
El auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 11 de febrero de 2013 en los presentes autos de procedimiento de remoción de tutor, seguidos con el número 1420/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva, objeto del presente recurso, lo que literalmente se transcribirá:
"Se acuerda la remoción de tutor de la declarada incapaz, Dª Casilda, y se nombra nuevo tutor a su hermano D. Miguel a quien se hará saber el nombramiento para que comparezca en este juzgado, cuando se le cite, a fin de aceptar y jurar o prometer el cargo, darle posesión del mismo y proveerle del correspondiente título.
Requiérase asimismo al nuevo tutor para que en el plazo de sesenta días aporte inventario de bienes del tutelado debiendo informar al Juez sobre la situación personal del incapacitado y rendir cuenta anual de su administración. Inscríbase la tutela en el Registro Civil correspondiente remitiéndole testimonio de esta resolución en el que conste la aceptación y juramento o promesa del cargo."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Vicenta, y se fundó en las alegaciones siguientes:
Infracción del artículo 247 CC . El auto que se recurre acordó la remoción del cargo de tutor de mi representada, Da Vicenta, sobre la incapaz Da Casilda . Con todos los respetos, considerarnos que dicho auto no resulta ajustado a derecho por contravenir la dicción literal y el espíritu del artículo 247 del código Civil .
En efecto, el artículo 247 CC dispone que "Serán removidos de la tutela los que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por notoria ineptitud de su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves y continuados
Sin entrar a debatir si las causas plasmadas en el artículo anterior son tasadas o no (aunque la doctrina se inclina por considerar que son numerus clausus, vid. Isabel Zurita Martín, Protección civil de la ancianidad, 2004) lo que resulta indiscutible es que todas aquellas causas tienen como ratio "el incumplimiento de los deberes inherentes a la función tutelar", incumplimiento que no sólo no ha resultado probado en el procedimiento de remoción sino que además no ha sido alegado por la parte actora ni ha sido tenido en cuenta por el juez a quo a la hora de acordar la remoción. La remoción del tutor consiste la privación del cargo del tutor y de la facultad de ejercitar las funciones tutelares por la concurrencia de una causa producida con posterioridad al nombramiento del tutor que acredita un inadecuado desempeño de su función.
Entendemos que el auto recurrido ha vulnerado de manera flagrante el artículo 247 CC al no concurrir ninguna de las causas en él establecidas para la remoción del cargo de tutor. Asimismo tampoco concurre causa objetiva de que dicha remoción se haya efectuado en "beneficio del tutelado".
Es mas a la vista de lo manifestado por los testigos en el acto de la vista celebrado el día 8 de febrero de los corrientes se deduce que lo mas beneficioso para la incapaz es que continúe bajo la tutela de su hermana Vicenta : así el Sr. Juan Pedro, hermano del actor, de la incapaz y de la actual tutora, manifestó claramente que lo único que le interesa es que su hermana Casilda (incapaz), esté muy bien cuidada, que quien la ha cuidado siempre e incluso ya lo hacía en vida de sus padres ha sido su hermana Vicenta . Que considera que lo mejor para su hermana Casilda es que esta continúe bajo el cuidado de Vicenta y en el mismo ambiente y casa donde siempre han vivido (la casa de sus padres). Que cree que su hermano, Miguel, la puede cuidar bien, pero no así la esposa de éste Rosalia, cuando aquel vaya a trabajar, pues sin duda donde estará mejor cuidada su hermana Casilda es con su hermana Vicenta, ya que esta no trabaja y se dedica exclusivamente al cuidado de aquella.
Por su parte mi representada la Sra. Vicenta, manifestó que siempre se ha ocupado de su hermana incapaz incluso cuando vivían sus padres, pues al no trabajar se dedica solo a su cuidado y vivía con ellos en su casa.
Se adjunta como documento n° 1: certificado de empadronamiento de la incapaz y de la Sra. Vicenta, donde consta que esta desde el año 2006 convive con aquella en la CALLE000 n° NUM000 - NUM001 pta DIRECCION000 .
El auto que se recurre acuerda la remoción del tutor no por concurrir alguna de las causas establecidas en el artículo 247 CC, sino por la existencia del testamento del Sr. Geronimo, padre de la incapaz, Dª Casilda, designando como tutor Don. Miguel . D. Geronimo falleció, como afirma la parte actora en su demanda, en fecha 17 de mayo de 2012. Un mes antes, concretamente el mes de abril había fallecido la madre de la incapaz.
Pues bien, mi representada, la Sra. Vicenta había sido nombrada tutora, más de dos meses después del fallecimiento de su madre y de su padre, mediante Auto de fecha 27 de julio de 2012, recaído en el procedimiento Tutela 694/2012 del Juzgado de Primera Instancia N° 3 con citación de todas las partes interesadas: los también hermanos de la incapaz, el Sr. Juan Pedro y el hoy actor el Sr. Miguel, sin que éste alegara en aquel procedimiento la existencia de la citada cláusula testamentaria y se opusiera al nombramiento de la Sra. Vicenta como tutora. Es más, tampoco ejercitó recurso alguno contra dicho auto, que devino firme, y, ahora, apenas transcurridos cinco meses solicita la remoción de mi representada. En definitiva, consideramos que no procede la remoción al no concurrir ninguna de las causas establecidas en el artículo 247 CC y por no haberse el actor opuesto, cuando podía, a dicho nombramiento ni haber recurrido el auto que nombraba tutora a mi representada.
Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se revoque el auto de fecha once de febrero de 2013, con expresa condena en costas a la contraparte.
La representación procesal de la parte apelada, D. Miguel, se opuso a los motivos del recurso en base a las alegaciones siguientes:
· PRIMERA A LA PRIMERA Y SEGUNDA.- La demandada-apelante basa su recurso en la presunta infracción del artículo 247 del Código Civil, al considerar que no se ha producido un "incumplimiento de los deberes inherentes a la función tutelar".
Al entender de esta parte, el Auto de fecha 11 de febrero de 2013 es absolutamente ajustado a derecho, habida cuenta el nombramiento como tutora de Dña. Vicenta fue discernido sin tener en cuenta los testamentos de los progenitores de la Incapaz, D. Geronimo y Dña. Casilda . Los cuales no fueron aportados, de una manera interesada, por la propia Sra. Vicenta, a los autos de procedimiento de Tutela nº 694/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3. Incluso a preguntas de la representación del Sr. Miguel, en la vista celebrada el día 8 de febrero de este año en los presentes autos, en relación a si sabía de la existencia de los respectivos testamentos de sus padres; manifiesta que no.
De ahí que al preguntarle por qué entonces figuran en la parte de atrás de ambos testamentos, en concreto en el de la madre de la incapaz, Dña. Casilda, y cito textualmente por su importancia:
"NOTA: El día quince de mayo de dos mil doce, expido copia íntegra para Dña, Vicenta,...
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AAP Córdoba 352/2017, 27 de Julio de 2017
...incardinables en cualquiera de los supuestos que al efecto previene el citado art. 247 de Lec . Señaló en este sentido el A.A.P. de Baleares de 7 de enero de 2014, que "la remoción del tutor consiste en la privación del cargo del tutor y de la facultad de ejercitar las funciones tutelares p......