SAP Tarragona 376/2013, 24 de Septiembre de 2013

PonenteJORGE MORA AMANTE
ECLIES:APT:2013:2040
Número de Recurso636/2013
ProcedimientoAPELACIóN PENAL
Número de Resolución376/2013
Fecha de Resolución24 de Septiembre de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Tarragona, Sección 4ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 636/2013-AP

P. A. núm.: 232/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Tortosa

S E N T E N C I A NÚM. 376/2013

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (presidente)

Susana Calvo González

Jorge Mora Amante

En Tarragona a 24 de septiembre de 2013

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Tortosa con fecha 28 de marzo de 2013 en el juicio Oral nº 231/2011 seguido por delito contra la flora y la fauna en el que figura como acusado Severino, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante

ANTECEDENTES PROCEDIMENTALES

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero

La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: Se declara probado que el acusado el día 31 de octubre de 2009 se encontraba en el paraje Codonyers, en el término municipal de Alcanar, utilizando el método de caza conocido como barraca con vesc y reclamo eléctrico. Que personados los Agentes Rurales en la barraca se encontraron en su interior dos ejemplares vivos de pit-roig. Que se trata de una especie protegida pero no se encuentra en peligro de extinción.

Segundo

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "que debo absolver y absuelvo al Sr. Severino de los dos delitos contra la fauna que se le imputaban en la presente causa"

Tercero

Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal por los motivos obrantes en su informe.

Cuarto

Admitido el recurso, se dio traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión. HECHOS PROBADOS

Único: Se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia:

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero

Se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en relación con los pronunciamientos absolutorios contenidos en dicha sentencia al entender que los hechos serían constitutivos de un delito contra la flora y la fauna previsto y penado en el art.336 CP, en relación de concurso ideal con un delito del art.335.1 del mismo texto legal . En este sentido, el Ministerio Fiscal impugna la libre absolución del acusado alegando que el juzgador incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y error en la valoración de la prueba en relación con el poder destructivo que implica el uso de dichos medios o artes de caza, cuyo uso considera el Ministerio Fiscal que debe ser sancionado penalmente, pudiendo tener por acreditado que el acusado estaba cazando empleando el método de la barraca y que tal método resulta incardinable en el artículo 336 CP, habiendo capturado mediante el uso de este método dos ejemplares de "pit roig", especie protegida. Se plantea pues un problema de alcance normativo, y el mismo concretamente se centra en determinar si la denominada caza con el método de la barraca con liga y reclamo eléctrico es incardinable dentro de la expresión contenida en el tipo penal examinado y por ende si es o no un medio constitutivo de un delito contra la flora y la fauna. Y en este sentido, se insiste por el recurrente en que la redaccíón del tipo penal habla de instrumentos o artes de similar (que no idéntica) potencia destructiva que la inherente al veneno, y en este caso, a su juicio, la similitud sería incuestionable.

Delimitadada así la cuestión controvertida, el punto de partida debe ser necesariamente el art. 336 CP (en la redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio y aplicable a tenor de la fecha de los hechos justiciables, 31 de octubre de 2009) el cual, como delito relativo a la protección de la flora y la fauna, castiga al que,sin estar legalmente autorizado, emplee para la caza o pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna, con la pena de prisión de 4 meses a 2 años o multa de 8 a 24 meses y, en todo caso, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de 1 a 3 años. Si el daño causado fuera de notoria importancia, se impondrá la pena de prisión antes mencionada en su mitad superior.

En este sentido, el acuerdo adoptado de forma mayoritaria por el Pleno de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 6 de mayo de 2009 resuelvió de forma definitiva la divergencia interpretativa surgida entre las Secciones 2ª y 4ª de esta Audiencia Provincial en torno a la subsunción en el art. 336 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma) de los supuestos denominados como caza "con barraca" y establece el criterio definitivo de la Sala Penal de esta Audiencia Provincial en supuestos semejantes, que pueda servir de guía en la aplicación e interpretación futura, en el ámbito que nos compete, del tipo penal previsto y penado en el art. 336 del Código Penal .

La preocupación por el establecimiento de restricciones o limitaciones relativas a los procedimientos de caza como un aspecto más de la protección y conservación de la fauna silvestre, no constituye, ni mucho menos, una cuestión novedosa o de actualidad. Ya desde el Convenio de París de 1902 para la Protección de los Pájaros Útiles en agricultura, se estableció en su art. 31 la prohibición de colocar y emplear trampas (cepos), jaulas, redes, lazos, liga y cualquier otro medio cuyo objeto sea facilitar la captura y destrucción de los pájaros en cantidades grandes. Fue el Convenio de Paris de 1954 el primero en establecer un listado de métodos prohibidos, susceptibles de causar la destrucción o captura en masa de pájaros o de producirles sufrimientos inútiles. Posteriormente, el Convenio de Berna de 1979 relativo a la Conservación de la Vida Silvestre y del Medio Natural, decisivo y fundamental en la materia, recogió también la prohibición de utilizar todos los medios no selectivos de captura y muerte, y los medios que puedan causar localmente la desaparición o turbar seriamente la tranquilidad de las poblaciones de una especie, estableciendo en su Anexo 4º un listado de medios prohibidos.

Dentro del ámbito del Derecho de las Comunidades Europeas, la Directiva 79/409/CEE, de 2 de abril de 1979, relativa a la Conservación de las Aves Silvestres, también recogió la prohibición de los medios o métodos de captura o muerte masiva o no selectiva que puedan causar la desaparición total de una especie, en particular los que enumera en el Anexo IV. Otras dos normas comunitarias destacables en la materia son la Directiva Hábitats 92/43/CEE, de 21 mayo de 1992, relativa a la Conservación de los Habitats Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres ( artículo 15 y Anexo VI) en términos semejantes a los ya expuestos por la Directiva Aves y por el Convenio de Berna, y en segundo lugar, el Reglamento CEE número 3254/1991 del Consejo, de 4 de noviembre de 1991, que prohíbe la introducción de pieles y productos manufacturados de determinadas especies salvajes. En nuestro país, la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza y la Ley 4/89, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres (LCENFFS), también establecen, en consonancia con la normativa internacional, las restricciones o limitaciones relativas a los procedimientos de caza, como un aspecto más de la protección y conservación de la fauna silvestre. En especial, la LCENFFS, en aplicación de la normativa comunitaria, establece la prohibición de los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales. Como desarrollo de esta norma, el Real Decreto 1095/1989, estableció en su anexo III la relación de los procedimientos o métodos prohibidos que se consideran masivos y no selectivos, si bien el Tribunal Constitucional, en la STC 102/95, de 26 de julio, entendió que este precepto reglamentario, por su casuismo, salía del marco de protección de la fauna, para invadir el ámbito de la caza, competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, órganos competentes para completar la transposición al Derecho interno del Anexo IV de la Directiva 79/409/CEE, de cumplimiento obligatorio para los Estados miembros, mediante el establecimiento de los listados de métodos o procedimientos masivos y no selectivos prohibidos.

En consecuencia, corresponde a las distintas Comunidades Autónomas la competencia para determinar los medios o métodos que no se pueden emplear en ejercicio de la actividad venatoria en sus respectivos territorios, con sujeción a lo dispuesto en el art. 34 a) LCENFFS como norma básica del Estado, y dentro de lo preceptuado en el Anexo IV de la Directiva Aves y del Anexo VI de Directiva Hábitats, por imperativo del Derecho Comunitario.

En este sentido, existen ciertas prácticas de caza, de las llamadas tradicionales, fuertemente arraigadas en determinadas zonas geográficas (en nuestro caso en la zona del Baix Ebre y del Montsià), cuyo método de captura consiste en el empleo de liga y de reclamos artificiales, utilizando magnetófonos o aparatos que reproducen el canto de las especies.

El empleo de la liga es un medio no selectivo, en la medida en que no discrimina a priori la especie que va a resultar capturada y puede afectar a especies distintas de las...

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