SAP Girona 25/2014, 28 de Enero de 2014
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2014:23 |
| Número de Recurso | 508/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 25/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL
Rollo nº: 508/2013
Autos: procedimiento ordinario nº: 507/2012
Juzgado Primera Instancia 6 Blanes
SENTENCIA Nº 25/14
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña Maria Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, veintiocho de enero de dos mil catorce
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 508/2013, en el que ha sido parte apelante BANKIA, S.A., representada esta por la Procuradora Dª. FRANCINA PASCUAL SALA y dirigida por el Letrado D. GONZALO RUIZ GALLEGO; y como parte apelada Dª. Agustina y D. Andrés, representada por la Procuradora Dª. ROSA LLUM FERNANDEZ FELIU y dirigida por el Letrado D. CARLOS ALBERTO RUBIO VIVAS .
Por el Juzgado Primera Instancia 6 Blanes, en los autos nº 507/2012, seguidos a instancias de D. Agustina Andrés, representado por el Procurador D. Fidel Sánchez García y bajo la dirección del Letrado D. Carlos Alberto Rubio Vivas, contra BANKIA, S.A., representado por la Procuradora Dª. Francina Pascual Sala, bajo la dirección del Letrado D. Gonzalo Ruiz Gallego, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fidel Sánchez García en representación Dª. Agustina Y D. Andrés frente a BANKIA, S.
A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Francina Pascual Sala, y en consecuencia
-
- DECLARO la NULIDAD del contrato de compra de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión emitidas por Caixa Laietana y suscritas por los actores de fecha de 2 de septiembre de 2011, del contrato de custodia y administración de valores anexos a ellas de fecha de 2 de septiembre de 2011, así como la orden de recompra/canje en acciones de Bankia subsiguientes a aquellos de fecha de 22 de marzo de 2012, por concurrencia de vicio en el consentimiento, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, y en consecuencia 2.- CONDENO a BANKIA a proceder a la restitución íntegra a los actores del capital nominal de veinticinco mil euros (25.000 euros), más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra y del contrato de custodia y administración de valores, el 2 de septiembre de 2011, minorada dicha cantidad, en la de los intereses trimestralmente liquidados a los actores y cifrados en la cantidad de quinientos cincuenta y cinco euros con cincuenta y ocho céntimos de euro (555'58 euros), más sus intereses que se devengarán desde el momento en que fueron entregados; y CONDENO a los actores a restituir a Bankia la propiedad de las acciones canjeadas.
-
- No ha lugar a la condena de Bankia S. A. al pago a los actores de laindemnización de daños y perjuicios en la cantidad equivalente al interés del 3'75% de los 25.000 euros desde el 2 de septiembre de 2011 hasta la fecha en que se produzca el pago de dicha cantidad
-
- CONDENO a BANKIA, S. A. al pago de las costas derivadas del presente procedimiento ".
La relacionada sentencia de fecha 17/06/2013, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.
La sentencia de primera instancia declara la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas de la 5ª emisión de 2 de septiembre de 2011 y del contrato de recompra de dichas obligaciones y compra de acciones de Bankia de 20 de marzo de 2012 .
La Jueza de primera instancia entiende que el banco demandado ofreció al actor una información insuficiente, lo que le indujo a error determinante de la nulidad del contrato.
Dicha sentencia es apelada por el banco demandado.
La parte recurrente articula en síntesis los motivos de su recurso en los siguientes: en primer lugar, señala que la entidad apelante en ningún caso efectuó una labor de asesoramiento en materia de inversiones,ni tampoco cobró retribución alguna en concepto de asesoramiento, que la entidad apelante actuó como una mera intermediaria y comercializadora ; segundo, señala que los actores no ejercitaron la acción que resultaría pertinente, ejercita una acción de nulidad en el marco del Art1.1.301,no siendo dicha acción una acción de nulidad sino de anulabilidad, y en este sentido se pronuncia la sentencia entendiendo que la acción ejercitada es la de anulabilidad y no de nulidad .En tercer término inexistencia de error vicio del consentimiento prestado ; en cuarto termino que de haber existido error en el consentimiento el consentimiento prestado se habría confirmado mediante el canje por acciones realizado ; en quinto lugar la irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad y en último lugar el incumplimiento de la normativa MIFID no supone la anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento.
La parte apelada solicito la confirmación de la sentencia.
Por razones sistemáticas se examinará en primer lugar el segundo de los motivos del recurso, en relación al error en cuanto a la acción ejercitada. Y partiendo de que la contienda viene referida a unas obligaciones subordinadas, contrato celebrado el2 de septiembre de 2011, y posterior contrato de recompra de dichas acciones y compra de acciones de Bankia de fecha 20 de marzo de 2012,con independencia de que la actora invocara el Art 1301 del CC, que viene referido a la nulidad radical pero no es menos evidente que se citan los arts 1265 y 1266, referidos todos ellos a la anulabilidad Es verdad que pudo existir una confusión a la hora de citar la acción en ejercicio, pero en su desarrollo queda claro lo que se estaba esgrimiendo, siendo así, como es sabido, el confusionismo conceptual existente entre los conceptos de nulidad y de anulabilidad, expresión aquélla que puede enmarcar a ambas.
Ante todo deberemos definir la naturaleza de las obligaciones subordinadas, objeto de la demanda, y que de forma clarificadora es recogida en la sentencia de Sec5de AP Oviedo de 15/03/2013, que recoge en relación a las obligaciones subordinadas deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Argimiro, "en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento" y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad>>.
Junto a lo anterior, es preciso tener en cuenta, siguiendo igualmente la citada sentencia de 15 de marzo de 2.013, que >.
Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores, si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación.
Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.
Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva
2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de...
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