SAP Madrid 18/2014, 22 de Enero de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2014:1421 |
| Número de Recurso | 10/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 18/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0000175
Recurso de Apelación 10/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 491/2013
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER ALVAREZ DIEZ
APELADO: D./Dña. Esther
PROCURADOR D./Dña. LETICIA CALDERON GALAN
SENTENCIA Nº 18/2014
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil catorce.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 491/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante -demandado, representado por el/la Procurador JAVIER ALVAREZ DIEZ y defendido por Letrado, contra D./ Dña. Esther apelada - demandante, representada por el/la Procurador LETICIA CALDERON GALAN y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/09/2013 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 97 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/09/2013, cuyo fallo es el tenor siguiente: "QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Dª Esther
, REPRESENTADA POR LA PROCURADORA DA. LETICIA CALDERÓN GALÁN, CONTRA BANKIA S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ÁLVAREZ DIEZ, CON LA INTERVENCIÓN DE CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., REPRESENTADA POR EL PROCURADOR D. JAVIER ALVAREZ DIEZ, DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO: 1.- La nulidad relativa (por error en el consentimiento) de las orden de compra de fecha 24 de junio del 2011 referida a "Participaciones preferentes Caja Madrid 2009" por 800 título y un nominal de 80.000 euros. 2.- Con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho undécimo de la presente resolución. 3.-La condena en costas a la demandada BANKIA S.A. respecto de las costas causadas a la actora." .
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de enero de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 21 de enero de 2014.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Por la representación procesal de Dª Esther se promovió juicio ordinario frente a Bankia
instando que se dictase sentencia que declare a dicha entidad bancaria como responsable del vicio y error en el consentimiento en la demandante para la adquisición de productos financieros propios y, en consecuencia, la nulidad radical de la orden de compra de valores Bankia de los productos "participaciones preferentes de la propia entidad, Código I.S.I.N., número ES0115373021" por importe de 80.000 euros, condenando a la interpelada a la adquisición de los títulos propios y a la devolución a la demandante del nominal de las inversiones por un total de 80.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de las suscripciones, e incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta el completo pago. Subsidiariamente, se declare que Bankia ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información como comisionista prestador de servicios de inversión y depositario de valores, infringiendo la buena fe contractual, así como la normativa del Mercado de Valores de aplicación, y se condene a la entidad accionada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su negligente actuar, que se corresponden con la pérdida de valor del producto según su valor de mercado correspondiendo con la pérdida de valor de los títulos a la fecha de la sentencia que deberá ser facilitada por Bankia o la que correspondiese según su valor en ejecución de sentencia, pues los intereses legales desde la fecha de las suscripciones, e incrementado en dos puntos desde la sentencia hasta el completo pago.
La parte interpelada se opuso a la demanda, dictándose sentencia en primera instancia, estimando en su integridad el pedimento principal deducido en el suplíco de la demanda instauradora de la litis; decisión judicial recurrida en apelación por la parte demandada en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que desestime dichos pedimentos con imposición de las costas procesales originadas en ambas instancias a la parte actora. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y articulado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.
Con independencia de que, por una parte, nunca podrían imponerse a la parte apelada las costas procesales producidas en la presente instancia, cualquiera que fuese el tratamiento que se dispense al recurso de apelación, dado que dicho pedimento está desprovisto de toda cobertura legal y pugna abiertamente con la dicción del artículo 398 de la Ley Procesal Civil, por lo que, aún cuando se estimase el recurso en su integridad, ello tendría incidencia en las costas generadas en el primer grado jurisdiccional, a cuyo efecto había de estarse a lo dispuesto en el artículo 394 del citado texto procesal y, por otra, que la exceptio plurium consortium no podría tener acogida favorable en esta instancia tanto por tomar como pilar basilar del argumento que preconiza la situación litisconsorcial una premisa errónea, cual es que la entidad ahora apelante actuó como intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes mayo de 2009 objeto de autos (siendo así que la actividad demostrativa reunida en las actuaciones revela que la compañía mercantil accionada prestó servicios de asesoramiento de inversión a la actora, como veremos) cuanto que reiteradamente hemos rechazado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de interés de interés directo y legítimo de la entidad Caja Madrid, Finance Preferred S.A. (véanse ad exemplum el auto dictado el día 22-11-2013 en el Rollo de Apelación 582/2013 y la sentencia recaída el día 15-1-2014 en el Rollo de Apelación 443/2013 ), el recurso de apelación interpuesto ha de fenecer forzosamente, en cuanto que los alegatos vertidos en el mismo no desvirtúan en absoluto la motivación actora en que se hizo descansar la ratio decidendi reflejada en la decisión judicial discutida, por lo que las inferencias extraídas por el Juzgador a quo han de quedar incólumes y a tan atinada fundamentación nos remitimos in totum, siendo sólo dable poner de relieve: 1º)que no se puede poner en tela de juicio que haya existido una verdadera labor de asesoramiento individualizado o recomendación por parte de la apelante. Afirmar que no existe ninguna recomendación personalizada ni asesoramiento individualizado por parte de la empleada de Bankia para la contratación de las participaciones preferentes de autos cuya nulidad se impetra como pedimento principal es hacer supuesto de la resultancia demostrativa que el bagaje probatorio evidencia de forma paladina. En efecto, basta acudir en este sentido al testimonio de Dª Candida, quién en el acto del juicio puntualizó que llamó a la demandante y a su madre porque tenían unas preferentes de Endesa, habiendo salido de la empleada de Bankia la iniciativa, pues "si yo no les llamo ellas no hubiesen venido. Eso está claro". Preguntada si no era cierto que aconsejó a Dª Esther y progenitora deshacer la posición de Endesa para que se invirtiese en Bankia, respondió afirmativamente, e incluso matizó "yo lo hice, desde luego, con la mejor intención, pensando que vendían unas preferentes al 4 y que estas estaban al 7%. Evidentemente yo no podía saber que fuese a pasar esto". Ciertamente, la testigo precisó que se habían ofrecido otros productos, y de hecho contrataron un depósito, pero de la ponderación de ese testimonio en su integridad se desprende inequívocamente que Dª Candida recomendó de forma personalizada y a iniciativa propia y, ergo, de la entidad apelante la contratación del instrumento financiero cuya nulidad se postuló en el escrito inicial del pleito, por la potísima razón de que sin esa recomendación personalizada no hubiese adquirido el producto financiero a que se circunscriben las actuaciones, como se ha dejado expuesto.
Claro que en ningún precepto legal se establece que el asesoramiento haya de presumirse, pero ello se torna irrelevante si el asesoramiento en liza rezuma de la declaración de Dª Candida, la que resulta altamente significativa de la escasa información sobre el instrumento financiero que proporcionó a la accionante. En efecto, la empleada de la entidad demandada concretó que le había explicado las cosas más importantes del folleto, "no leí siete hojas, no lo he...
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