SAP Málaga 27/2014, 23 de Enero de 2014

PonenteMELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO
ECLIES:APMA:2014:41
Número de Recurso163/2012
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución27/2014
Fecha de Resolución23 de Enero de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª

S E N T E N C I A Nº 27

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 163/2012

JUICIO Nº 2173/2009

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de Enero de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso BANKINTER

S.A, que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador

D. PEDRO BALLENILLA ROS. Es parte recurrida D. Porfirio, que está representado por el procurador D. JAVIER BONET TEXEIRA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de Diciembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando parcialmente como estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Huéscar Durán en nombre y representación del Sr. Porfirio, CONDENO a BANKINTER, S.A., demandada, a abonar al primero la suma de 96.325,13 euros, incrementada en la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde el 28 de enero de 2010, con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de Enero de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al abono de la cantidad de

96.325,13 euros e intereses por incumplimiento contractual, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil BANKINTER S.A., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores, artículo 79 bis apartado tercero ( redacción dada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre vigente al momento de ocurrir los hechos) y normativa de desarrollo, respecto del deber de información exigible a las empresas que prestan servicios de inversión, máxime cuando esta información es similar a la que el organismo supervisor, Comisión Nacional del Mercado de Valores, en las guías específicas de este tipo de productos por lo que no parece razonable calificarla de inapropiada o deficiente. Información que queda documentada en el documento nº 18 y 21 ( traducción) anexo a la compra de valores, en el sentido de tratarse de participaciones preferentes emitidas por el Banco islandés KAUPTHING BANK H.F., que devengaría una retribución fija pagadera trimestralmente, reservándose el emisor el derecho a rescatarlas mediante el pago de su valor nominal ( recuperando el 100% del capital invertido), transcurridos cinco años desde la fecha de emisión ( fecha call), así como el importe de la inversión ( 120.000 euros). 2) Error en la valoración de la prueba respecto al reproche al uso de la lengua española en la orden de compra suscrita por el inversor, al tratarse de un hecho irrelevante dado que la información le fue facilitada al Sr. Porfirio en lengua inglesa (documento nº 18 de la demanda y reconocimiento del demandante) y en esta lengua se practica el interrogatorio de parte, limitándose la orden de compra a constatar la decisión ya tomada con anterioridad en base a la información previa facilitada. 3) Error en la valoración de la prueba respecto de la solvencia de la entidad emisora de las participaciones preferentes. Y es que la intervención de la misma por el gobierno islandés (documentos 18 a 21 de la contestación) fue un hecho completamente imprevisible para el mercado, sin que su mandante, ni ninguna otra entidad que opera en mercado tuvieran la más mínima posibilidad de conocer la intervención antes de que se produjera. KAUPTHING BANK era una entidad de primera solvencia en el mercado, siendo un emisor autorizado por la CNMV, que cuenta con el Pasaporte Europeo, y los ratings de calidad, instrumento básico sobre el que descansa la credibilidad que para el mercando ofrece una emisora, en la fecha de contratación, y así lo acreditaba la calificación de dos de las agencias más reputadas a nivel mundial ( FITCH de "A" y MOODY`S de A-), calificaciones que se han mantenido hasta la intervención de la entidad. 4) Infracción del artículo

1.101 y concordantes del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, en orden a la estimación de la acción indemnizatoria por el alegado incumplimiento de la obligación de clasificación y/o conocimiento del cliente. No concurre incumplimiento deliberado ni esencial, única causa de resolución, y el daño que puede sufrir el demandante no derivaría del incumplimiento normativo que se achaca a BANKINTER, dado que la intervención se habría producido igualmente si su representada hubiera o no facilitado una mayor información o se hubiera realizado el test de conveniencia o de idoneidad. Es un hecho externo, la intervención administrativa del emisor, la que produciría el daño, no la mayor o menor actividad desplegada por su mandante en la comercialización y depósito del valor adquirido por los apelantes. En definitiva, en la ejecución del mandato BK, como mandatario, ha seguido estrictamente las instrucciones del mandante ( artículo 1719 CC y 2 del Anexo al RD 629/93, sobre normas de actuación en el mercado de valores). Y es que su mandante era mera intermediaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores, en su redacción a la fecha de los hechos operada por la Ley 47/2007, de trasposición de la normativa europea conocida como MIDIF, que distingue tres supuestos: a) Gestión de Carteras, que no es el caso, al no existir contrato escrito, ni posibilidad de inversión conforme al mejor juicio profesional, como ocurría caso de servicio de gestión de carteras patrimoniales (artículo 63.1d) y Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999. b) Tampoco el servicio de asesoramiento en materia de inversiones ( alegado de contrario) ( artículo 63.1.g de la Ley), a cuyo tenor las comunicaciones de carácter comercial o presentaciones genéricas de productos de inversión, como el caso, no constituye una relación jurídica de asesoramiento, al no encontrarnos ante una información individualizada y ajustada a las necesidades de un único cliente en atención a sus circunstancias específicas, no existiendo constancia escrita o personalizada que exige el artículo 79.3 LMV y/o 4 RD 629/1993 . c) Por ello, nos encontramos ante el supuesto contemplado (al margen de servicios complementarios de depósito y administración) en los artículos 63.1ª y b (recepción y ejecución de órdenes), es decir, mero mandato de compraventa de valores. En estos casos, la información es únicamente la adecuada para que el cliente pueda comprender "la naturaleza y riesgos del servicio de inversión y de tipo específico de instrumento financiero que se ofrece", en modo alguno - ni es posible- informar de que caso de quiebra del emisor puede perder el capital invertido, sino que ello es...

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