SAP Vizcaya 90462/2013, 2 de Diciembre de 2013
| Ponente | MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ |
| ECLI | ES:APBI:2013:1641 |
| Número de Recurso | 157/2013 |
| Procedimiento | ROLLO APELACIóN ABREVIADO |
| Número de Resolución | 90462/2013 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ª
-
Sekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 157/2013- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 358/2012
Jdo. de lo Penal nº 2 (Bilbao)
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Constanza y MINISTERIO FISCAL
Abogado/Abokatua: AITOR ARCOS GATON
Procurador/Procuradorea: MARIA ELENA FERNANDEZ DE MARTICORENA CERECEDO
Apelado/Apelatua: Alfonso
Abogado/Abokatua:MARIA ARANZAZU VILLARROEL DURANTEZ
Procurador/Procuradorea: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ
SENTENCIA Nº: 90462/13
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado Dª MARIA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
Magistrado Dª MARÍA JESÚS REAL DE ASUA LLONA
En la Villa de Bilbao, a 2 de diciembre de 2013
Visto en grado de apelación en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 157/13 dimanante de Causa seguida con el nº 358/12 en el Juzgado de lo Penal nº2 de Bilbao, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra D. Alfonso nacido en Bilbao (Bizkaia), el NUM000 -1973, hijo de Diego y Maite, con DNI nº NUM001, y sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez y defendido por la Ltda. Sra. Maria Aránzazu Villarroel Durantez; como Acusación Particular Dª Constanza, representada por la Procuradora Elena Marticorena Cerecedo y defendida por el Letrado Aitor Arcos Gatón; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal.
Por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Bilbao se dictó Sentencia con fecha 17 de enero de 2013 cuyos HECHOS PROBADOS dicen:
ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que el día 7 de octubre de 2009, Alfonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, efectuó dos transferencias de 12.300 y 2000 euros respectivamente desde una cuenta de ahorro- vivienda de la entidad bancaria Ipar Kutxa, titularidad de Constanza (y en la que estaba como persona autorizada el acusado) a otra cuenta de su exclusiva titularidad.
Que Alfonso y Constanza tuvieron una relación de pareja con convivencia durante más de diez años, que cesó por voluntad de la mujer en una fecha próxima a la de los hechos, que no ha quedado acreditada.
Asimismo el FALLO es del siguiente tenor:
"Que he de absolver y absuelvo a Alfonso del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas".
Contra dicha Sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y Dª Constanza y admitidos en ambos efectos, se ha dado traslado a las demás partes a los efectos de una posible impugnación o adhesión al mismo.
Elevados los autos a esta Audiencia, se ha formado el Rollo de Apelación nº 157/13, siguiéndose el recurso por sus trámites.
HECHOS PROBADOS
Se admiten y se dan por expresamente reproducidos los hechos declarados como probados en la Sentencia de instancia.
Recurso del Ministerio Fiscal.
Solicita el Fiscal la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución apelada y la devolución de las actuaciones al Juzgado de procedencia retrotrayendo las actuaciones al momento previo a dictar sentencia para que se dicte una nueva dando respuesta al delito de hurto en los términos indicados.
Justifica el recurso en que habiéndose formulado por la acusación particular en sus conclusiones una calificación alternativa por entender que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de hurto, la sentencia no entra a conocer de dicha pretensión en la consideración, que entiende errónea, de que el auto de apertura de juicio oral de 27 de abril de 2012 solo se refirió al delito de apropiación y ser dicha resolución la que fija definitivamente la acusación y los términos del debate. Y afirma, invocando al efecto la STS 25/2003 de 21 enero, que la calificación jurídica o juicio anticipado que se realiza en dicha resolución es esencialmente provisional y no supone vinculación alguna respecto de los hechos que van a constituir el objeto del juicio ulterior, al no prever la ley que el Instructor califique los hechos ni que dicha calificación sea vinculante para las acusaciones.
Se opone al recurso la defensa del acusado invocando la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP y la exención de la acción penal entre cónyuges prevista en el art. 103.1 LECrim .
Sobre la cuestión planteada tanto el Tribunal Supremo ( SSTS. de 23.10.2000, 26.6.2002, 21.1.2003,
16.11.2004, 22.9.2005, 13.7.2006, 17.12.2008, 13.07.2010, ROJ STS 3946/2010 y AATS ROJ 10290/2013 de 31.10 y 1127/2013 de 17.1) como el Tribunal Constitucional ( SSTC 17/89 de 30.10, 62/98 de 17.03 y 310/2000 ) entienden que cuando el Instructor decide abrir el juicio oral, la resolución en que así lo acuerda no define el objeto del proceso, no delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento, ni supone vinculación alguna respecto de los hechos imputados, pues éstos y aquellos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas. También que si el Instructor abre el juicio oral respecto de unos delitos y sobresee expresamente respecto de otros, las partes acusadoras podrán interponer los pertinentes recursos contra la parte del auto que acordó el sobreseimiento, produciendo solo efectos vinculantes para el juicio oral la declaración expresa y formal del sobreseimiento contenida en el auto de apertura, una vez que alcance firmeza. Y que si omite, sin acordar expresamente el sobreseimiento, un delito por el que una de las partes acusadoras formuló acusación, ello no...
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