SAP Granada 54/2014, 3 de Marzo de 2014
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2014:234 |
| Número de Recurso | 77/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 54/2014 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 77/2014
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA
ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 616/2012
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.
S E N T E N C I A N º 54
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la Ciudad de Granada, a 3 de marzo de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 77/2014- los autos de Juicio Ordinario nº 616/2012, del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Granada, seguidos en virtud de demanda de TECH LUZ ILUMINACIÓN, S.A., representada por la Procuradora Dª. Alba Marina Navarro Vidal y defendida por el letrado D. Víctor Bazaga Ceballos, contra BANKINTER, S.A., representado por el Procurador D. Rafael Merino Jiménez-Casquet y defendido por el letrado D. Agustín Palacios Muñoz.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda inicial de estos autos interpuesta por la entidad "Tech Luz Iluminación, S.A.", representada por la Procuradora Sra. Navarro Vidal; contra la entidad "Bankinter, S.A.", representada por el Procurador Sr. Merino Jiménez-Casquet, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por las partes litigantes, por vicio del consentimiento; y debo condenar y condeno a la entidad demandada a la retrocesión de todos los apuntes contables derivados de este contrato con la consiguiente restitución de las cantidades adeudadas tras las compensación de las abonadas si las hubo. Sin imposición de costas".
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de Febrero de 2014, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.
Según la apelante debe estimarse la excepción de caducidad alegada al amparo del artículo 1301 CC, que impediría acoger la nulidad del contrato por error en el consentimiento.
El plazo de caducidad que invoca la entidad demandada resulta ciertamente de aplicación, pues en el presente litigio no se plantea un supuesto de nulidad absoluta por inexistencia de consentimiento, sino de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 6 de noviembre de 2013, reiteran que en el primer caso estamos ante un plazo de caducidad.
Aclarada la naturaleza del plazo, ello no significa, sin embargo, que la acción haya caducado, porque en caso de error el cómputo se inicia desde la consumación del contrato y no desde su perfección ( artículo 1301 CC ). Como establece la STS de 11 de mayo de 2007 no cabe confundir la consumación del contrato, término inicial del cómputo, con su perfección. No nos hallamos, además, ante una operación de cumplimiento instantáneo, y por tanto la consumación no se produce hasta el transcurso del plazo por el que se concertó. No podemos entender que la acción de nulidad ejercitada nazca en la fecha de la perfección del contrato, no advertido aún el error en el consentimiento prestado, que, debemos entender se produce con ocasión de las reiteradas liquidaciones negativas que ponen de manifiesto, tras consumarse el contrato, el verdadero alcance, consecuencias y efectos de la permuta de tipos de interés pactada. Por tanto, siendo la última liquidación en diciembre de 2011, al tiempo de la formulación de la demanda, no había caducado la acción.
Tampoco compartimos la tesis de la recurrente por la que estima, que tras concluir el periodo en el que deben desenvolverse las obligaciones de las partes, desaparece la posibilidad de obtener la nulidad del contrato, de tal modo que incluso en un contrato de cumplimiento instantáneo la caducidad se produciría ab initio. No estamos ante una confirmación, como al final veremos, ni ante el caso de imposibilidad de restituir lo recibido por una de las partes, y en consecuencia no procede desestimar la acción, por encontrarse cumplidas las obligaciones de las partes, o por haber terminado el plazo previsto para su desenvolvimiento.
El examen del resto de las cuestiones suscitadas por el apelante, exige, previamente, que determinemos sí estamos ante un SWAP, tipo CLIP, de naturaleza especulativa, donde se imponía la aplicación de la normativa MiFID, o ante un contrato, donde, conforme a lo dispuesto en el artículo 79 quáter de la Ley de Mercado de Valores, no es aplicable el régimen de información establecido por tales normas, estando ante un derivado que forma parte de un producto financiero, concreto, o en palabras de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 "especulativo, en la medida en que no estaba afectado a operaciones previas o coetáneas entre las partes".
Inicialmente podemos establecer que la concertación del derivado en este caso, obedecía a la finalidad de proteger a la demandante de las oscilaciones al alza de tipos de interés en el futuro, pero en modo alguno su contratación se vinculaba con operaciones financieras entre las partes. Así podemos observar que los únicos productos financieros entre ellas, determinaban la aplicación de un determinado tipo de interés, solo respecto del capital dispuesto en relación con efectos impagados, y ninguna prueba existe de que entonces alcanzase, o se contemplase que pudiera alcanzar, el importe del capital nominal de referencia (nocional) del swap objeto de la acción de nulidad.
El producto de cuya nulidad se trata, como explico el comercial de BANKINTER que compareció como testigo, y se desprende del documento 7 de los de la contestación de la demanda, no se concertó como parte de ningún producto financiero de la entidad, ni vinculado a ninguna operación de crédito con ella. El contrato de permuta de tipos de interés, clip o swap, está incluido expresamente en el ámbito de aplicación de la Ley de Mercado de Valores, por así disponerlo su art. 2, y en este caso no está justificada la excepción a la aplicación de las obligaciones de información, conforme al art. 79 quáter, ya que está admitido que el clip objeto de la demanda no está vinculado a un producto bancario concreto. En definitiva no existe aquí un producto financiero del que pasó a formar parte el contrato de cobertura, sujeto en consecuencia, como exige el precepto antes mencionado, a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito, referentes a valoración de riesgos o a requisitos de información. Aquí no se trataba, con la concertación del producto financiero y la permuta de tipos de interés, de estabilizar un tipo de interés para la financiación concreta contratada con la misma entidad con la que se concierta el swap, sino de especular con la posible ganancia que podía obtenerse con suscripción, aunque se pensase aplicar a reducir el coste de la financiación de la demandante por el conjunto de operaciones bancarias (préstamos, créditos, etcétera) que mantenía en el momento de su contratación, con distintas entidades de crédito.
Como destaca la sentencia de la sección 6ª de 18 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Sevilla, "La inclusión de tales instrumentos financieros en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores está expresamente prevista en el art. 2.2 de dicha ley . Su carácter de instrumento financiero complejo, a efectos de la regulación de los deberes de información establecidos por la Ley del Mercado de Valores, resulta del art. 79.bis.8.a.V de la misma. Este tipo de instrumentos financieros se encuentra igualmente incluido en el ámbito de la Directiva MIFID, a la que se hará referencia, conforme el art. 4,1, 17 y su anexo I, C, apartado 4, en el que se relacionan:
"Contratos de opciones, futuros, permutas («swaps»), acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo".
Resuelto el marco normativo aplicable, convine recordar, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla antes citada, que " La finalidad de los deberes de información exigidos por esta normativa es mitigar la asimetría informativa característica de este mercado, de modo que el cliente se convierta en un sujeto informado que pueda efectuar una elección eficiente en el mercado (perspectiva concurrencial) y asimismo preste un consentimiento contractual no viciado (perspectiva contractual)".
Este mismo concepto de "asimetría informativa", es el empleado por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que recuerda que "La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera...
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