SAP Jaén 129/2014, 28 de Marzo de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Marzo 2014 |
| Número de resolución | 129/2014 |
SENTENCIA Nº 129
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª Mª Jesús Jurado Cabrera
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 840 del año 2.012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 229 del año 2.014, a instancia de D. Elias y Dª Catalina
, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Sra. Codes Barranco, y defendidos por el Letrado Sr. Aguilar Burgos; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador Sr. Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado Sr. García-Ojeda Lombardo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos con fecha 31 de Diciembre de 2.013 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora SRA CODES BARRANCO en nombre y representación de Dº Elias y Dª Catalina contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL debo absolver a la demandada de los pedimentos formulados contra ella y con todos los pronunciamientos favorables. Las costas se impondrán a los actores."
Contra dicha sentencia se interpuso por los demandantes en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Marzo de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Por los actores se interpuso demanda de juicio ordinario solicitando la declaración de nulidad de las dos hipotecas suscritas con Banco Popular así como de los dos procedimientos de ejecución hipotecaria (nº 740/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos y el nº 541/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Martos), al considerar abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios y determinación unilateral del importe de la deuda, y, con carácter subsidiario, la reunificación de las hipotecas al amparo del Real Decreto Ley 6/2012.
La demandada se opuso alegando que el destino de los préstamos no fue la adquisición de vivienda habitual sino la financiación de la actividad empresarial de los demandantes, que las cláusulas denunciadas son válidas, y que no concurrían los requisitos para realizar la reestructuración de aquellos, al haberse presentado la solicitud después del anuncio de subasta.
En el acto de la vista oral, al emitir sus conclusiones el Letrado de la actora manifestó que el Juez de Instancia debía examinar de oficio las cláusulas abusivas, ampliando la relación de las abusivas, además de las tres señaladas en la demanda.
La sentencia rechazó el examen de las nuevas cláusulas referidas en la vista, considerando que ese control de oficio está previsto en la jurisprudencia comunitaria en el proceso ejecutivo y en el proceso monitorio con carácter previo a la admisión de la demanda, pero no en un juicio ordinario como el presente donde rige el principio dispositivo, habiendo quedado fijado el objeto del proceso en la demanda y contestación, por lo que sólo examina las tres cláusulas de la demanda, resolviendo que son válidas tanto la de vencimiento anticipado, determinación unilateral de la deuda y la de intereses moratorios (12,625 %) de la escritura de 11 de febrero de 2003 (ej. 541/12), declarando, por el contrario, abusivos los intereses moratorios (19 %) contenida en la hipoteca de 15 de febrero de 2008 (ej. 740/09), la cual se tendrá por no puesta, subsistiendo ambas hipotecas, y siendo en el proceso de ejecución donde la entidad bancaria deberá hacer una nueva liquidación ajustándose al interés legal del art. 1108 Cc . Por tanto, se desestima la pretensión principal de nulidad de las hipotecas y de los procedimientos hipotecarios. Y también la pretensión subsidiaria de unificar las dos hipotecas y aplicar las medidas del RDL 6/2012 al exigir el art. 3b ) como requisito que se trate de un préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor o deudores y destinado a su adquisición, y en este caso no se cumple al haberse concertado con la finalidad de financiación de las sociedades de las que los prestatarios son administradores únicos, por lo que se desestima íntegramente la demanda.
La parte actora interpone recurso de apelación, alegando que según la jurisprudencia comunitaria el Juez tiene facultad de apreciar de oficio las cláusulas abusivas contenidas en las hipotecas con independencia del proceso, y reitera el carácter abusivo de todas las cláusulas que señala, al amparo de la normativa y jurisprudencia de protección del consumidor, tanto nacional como comunitaria, y que son: las de intereses remuneratorios, cláusula suelo, intereses moratorios, vencimiento anticipado (por impago, por embargo de bienes del prestatario o disminución de su solvencia, por imposibilidad de inscribir la garantía hipotecaria en el Registro, por incumplimiento de obligaciones accesorias), prohibición de arrendar el bien sin consentimiento del acreedor, prohibición de enajenar o gravar la finca hipotecada sin consentimiento del acreedor, pacto de liquidación unilateral por el acreedor, cláusula extendiendo la responsabilidad universal y la que obliga al prestatario al pago de los gastos y costas, tanto en procedimientos judiciales como extrajudiciales, y, finalmente, denuncia infracción del RDL 6/2012 y Ley 1/2013 y errónea valoración de la prueba respecto de la pretensión subsidiaria de reestructuración de los préstamos, al resultar de la escritura de hipoteca de 11 de febrero de 2003 que la finalidad del préstamo fue adquirir la vivienda habitual.
Al recurso se opuso el Banco demandado, alegando que el recurso debe limitarse al examen de las tres cláusulas impugnadas en la demanda, pues el resto se alegaron de forma extemporánea en las conclusiones del juicio, reiterando su carácter lícito y en todo caso que no estamos ante créditos al consumo, sino para financiar las actividades de las empresas de los actores, por lo que ni procede declarar su nulidad ni cabe tampoco la reestructuración de los préstamos al amparo del RDL de protección al deudor hipotecario en situación de exclusión.
La primera cuestión a abordar es si cabe el control de oficio de las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados con consumidores, independientemente del procedimiento que se esté tramitando.
La respuesta es afirmativa y así lo ha venido manteniendo esta Audiencia Provincial desde el Auto de 15 de julio de 2013 de la Sección 2ª, acogiendo la jurisprudencia comunitaria.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido declarando en sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, y en la más reciente de 14 de marzo de 2013, que el Juez nacional deberá proceder de oficio a apreciar, aun cuando nadie lo alegue, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, tanto aplicando la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, como la normativa nacional, y, proceder a subsanar el desequilibrio existente entre ambos tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios.
En concreto, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (dictada al plantear cuestión prejudicial sobre conformidad del Derecho Español con la Directiva mencionada el Juez de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, competente para resolver la nulidad de las cláusulas en un declarativo, habiendo sido lanzado ya el deudor en el ejecutivo) declaró que el procedimiento español de ejecución civil limita la efectividad de la protección del consumidor, pues ni el juez del ejecutivo puede suspender la ejecución, por lo que la pérdida del bien hipotecado es irreversible, ni el juez del declarativo, a quien le corresponde declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, puede acordar tal suspensión como medida cautelar, por lo que dicha declaración de nulidad sólo permitirá garantizar al consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta insuficiente, al no constituir un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de tales cláusulas, lo que ocurre con mayor razón cuando el bien hipotecado es la vivienda del ejecutado y su familia, dado que ese mecanismo de protección limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios no permite evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda.
Las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dan la interpretación que se les pide en relación con el Derecho de la Unión Europea, debiendo ser el Juez nacional el que resuelva el litigio planteado, aplicando el Derecho nacional, pero no cabe duda...
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