SAP Madrid 112/2014, 31 de Marzo de 2014

PonenteFRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
ECLIES:APM:2014:4821
Número de Recurso133/2014
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución112/2014
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2014
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002314

Recurso de Apelación 133/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares

Autos de Procedimiento Ordinario 468/2013

APELANTE: BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO: D./Dña. Antonieta y D./Dña. Heraclio

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ-GAZTELU

SENTENCIA Nº 112

PONENTE ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 468/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares a instancia de BANKIA SA apelante - representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado contra D./Dña. Heraclio y D./Dña. Antonieta apelado - representado por el/la Procurador D/Dña. Mª TERESA DE DONESTEVE Y VELAZQUEZ GAZTELU y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/11/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 11/11/2013, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª María Teresa De Donesteve Velázquez-Gaztelu en nombre y representación de D. Heraclio y Dª Antonieta

, debo declarar la nulidad por vicio del consentimiento de los contratos suscritos entre las partes de fecha 22 de Mayo de 2009, y de 5 de Mayo de 2010, debiendo las partes restituirse de forma reciproca las prestaciones entregadas por consecuencia del mismo, lo que supone que la demandada debo devolver el capital invertido, esto es, 63.000 Euros, pero el actor deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones abonados durante el transcurso de vigencia de las participaciones, condenando por ello a la parte demandada, BANKIA SA, a estar y pasar por la referida declaración, así como a abonar a los actores la cantidad de 63.000 Euros, menos los intereses ya percibidos por la parte demandada los cuales han de ser descontados de dicha suma, todo ello con imposición a la demandada de las costas del procedimiento."

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por BANKIA, SA. que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

En esta alzada para la deliberación, votación y fallo del recurso se señaló el 25 de los corrientes.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita en los antecedentes de hecho de esta resolución, estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Heraclio y Dª. Antonieta contra la entidad demandada "Bankia, S.A." en la que ejercitaba acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes con la entidad demandada de 22 de mayo de 2.009 por importe de

60.000 euros, luego canjeadas el 5 de mayo de 2.010 por obligaciones subordinadas, por concurrir, en líneas generales, error determinante de vicio del consentimiento por falta de información de los riesgos que conlleva, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad invertida.

SEGUNDO

Frente a esa sentencia se alza la representación de la demandada interponiendo recurso de apelación en el que, con carácter previo, denuncia la indebida e injustificada desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario; interesando, respecto al fondo del asunto la íntegra desestimación de la demanda al haber errado en la valoración de la prueba, especialmente de la documental y testifical, al ser la información proporcionada suficiente conforme a la legislación vigente al haber entregado toda la documentación que había superado el triple control de suficiencia, veracidad y claridad de la CNMV; así como por valorarse incorrectamente el verdadero perfil de los demandantes. No existiendo, por tanto, el error invalidante del consentimiento.

Recurso al que se opuso la representación procesal de los demandantes interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.

TERCERO

El primero de los motivos que articulan el recurso de apelación que se analiza denuncia la indebida desestimación de la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no haber traído al proceso a la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A. Cuestión procesal que no puede ser acogida conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en su sentencia de 20 de diciembre de 2.013, luego recordados, entre otras, en la de 10 de marzo de 2.014 del siguiente tenor:

1.- La sociedad Caja Madrid Finance Preferred S.A es instrumental de la primera -Caja Madrid, actualmente Bankia- (ver datos referidos a la repetida entidad en cuanto a capital, domicilio, falta de empleados y misma cúspide directiva), de manera que la configuración y el alcance de las propias participaciones preferentes se lleva a cabo a través de Caja Madrid, hoy Bankia, sin olvidar, ciertamente, que lo realmente importante es la intermediación, la relación entre la configuración de la participación preferente y la adquisición por los distintos clientes, labor que lleva a cabo Caja Madrid, resaltándose de la documentación que se entrega al cliente el carácter perpetuo de la repetida inversión y las dificultades, obviamente, que comporta el rescate, como luego se vino a demostrar con hechos posteriores, reflejados en todos los medios de comunicación y

2.- Quien convence al cliente (al partícipe) para la adquisición de las participaciones preferentes -no es la sociedad que se pretende que intervenga en el litigio y sí la sociedad matriz, que tiene el 100 × 100 del capital de la sociedad que emite las participaciones, de manera que cualquier problema relativo a la adquisición de las citadas participaciones tiene que residenciarse en quien materialmente las vende y coloca, utilizando los necesarios mecanismos para convencer al cliente del carácter positivo de la inversión que pretenda realizar; aquí, por tanto, tendrán que situarse la nulidad que se pueda interesar del contrato o contratos de adquisición de las repetidas participaciones; es preciso también destacar que los ingresos por la adquisición de las participaciones preferentes se depositan en Caja Madrid (Bankia), que es la que establece los intereses a abonar y los intereses que también se fijan, según parece deducirse de lo actuado, a favor de la entidad emisora de las participaciones.

Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima Caja Madrid Finance Preferred S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a Caja Madrid -Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por Caja Madrid Finance Preferred S.A, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las...

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