SAP Málaga 734/2013, 11 de Diciembre de 2013

PonenteJOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
ECLIES:APMA:2013:3773
Número de Recurso8/2013
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución734/2013
Fecha de Resolución11 de Diciembre de 2013
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE FUENGIROLA.

PROCEDIMIENTO DE MENORES NÚMERO 1917/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 8/2013.

SENTENCIA Nº 734/2013

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Alejandro Martín Delgado

En la Ciudad de Málaga, a once de diciembre de dos mil trece. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 1917 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola (Málaga), sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de doña Coro, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Carlos Buxó Narváez y defendida por la Letrada doña Ana Argente Ibáñez, contra don Santos

, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Elsa Leonor Osorio Quesada y defendido por el Letrado don José Manuel Martín Pereira; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo la misma impugnada parcialmente por la adversa demandada.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Fuengirola (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 1917/2011, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha uno de junio de dos mil doce se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo declarar y declaro la aplicación de las siguientes medidas en la ruptura de la convivencia de Dª Coro y D. Santos, respecto de su menor hijo Jose Francisco, en defecto de acuerdo entre ellos: 1.- Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad del menor, con los derechos y obligaciones inherentes. 2.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor. 3.- Se establece a favor del progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos, desde las 18#00 horas del viernes a las 20#00 horas del domingo, mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, semana blanca y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares el período correspondiente, la recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio en que el menor reside con la madre, para cuya variación deberá contar con el consenso del otro progenitor o, en su defecto, de autorización judicial. 4.- El padre satisfará en concepto de alimentos para su hijo Jose Francisco la cantidad de 250 #/mes, a satisfacer los días 1 a 5 de cada mes mediante ingreso en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Suma que se actualizará anualmente conforme a lo ya dicho en esta resolución. 5.- Los gastos extraordinarios del menor será satisfechos por ambos progenitores por mitad, previo consenso sobre su procedencia. No ha lugar al resto interesado por la Sra. Coro en relación al que fuese domicilio familiar y pretensión indemnizatoria. No procede efectuar expresa condena en costas", resolución que fue aclarada por auto de cuatro de julio siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Corríjase el error material contenido en el fallo de la sentencia en cuanto a la medida nº 4 dado que la suma a abonar por el padre de Jose Francisco, D. Santos, en concepto de alimentos para su menor hijo, es la de 350 #/mes".

SEGUNDO

Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación Ministerio Fiscal y parte demandada, procediendo ésta, a su vez, a impugnar parcialmente la sentencia, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al declararse impertinente la prueba propuesta y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de hoy para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO

En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia y por la que se fijan las medidas personales y patrimoniales a regir entre quienes fueran convivientes "more uxorio" durante, aproximadamente, ocho años, don Santos y doña Coro, y de cuya unión nació un hijo Jose Francisco, el seis de agosto de dos mil seis, es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante al mostrarse disconforme con tres de las medidas resueltas por la juzgadora de primer grado, (i) con la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 #) fijados en concepto de alimentos a favor del menor hijo común, (ii) con la no fijación en su favor del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, y (iii) con la también no concesión de pensión compensatoria solicitada por enriquecimiento injusto por importe de treinta mil euros (30.000 #), entendiendo en relación con la pensión de alimentos que su cuantificación es mínima al existir un claro desequilibrio entre el nivel económico del padre y las necesidades constatadas del menor, ya que los gastos mensuales que genera su mantenimiento alcanzan los mil ochocientos treinta y cinco euros (1.835 #) que desglosa en las siguientes partidas: (a) quinientos euros (500 #) por alimentos y limpieza, (b) seiscientos euros (600 #) por alquiler de vivienda, (c) ciento veinte euros (120 #) por suministros, (d) setenta y cinco euros (75 #) por teléfono,

(e) ciento cincuenta euros (150 #) por gasolina, (f) sesenta euros (60 #) por seguro de vehículo, (g) ciento setenta euros (170 #) por actividades extraescolares de colegio, (h) sesenta euros (60 #) por gastos médicos y farmacéuticos, (i) ochenta euros (80 #) por ropa y calzado y (k) ciento setenta euros (170 #) para imprevistos, reparaciones y fines de semana, cantidad que no consideraba exorbitante, proponiendo por ello compartir los gastos del hijo en proporción a los ingresos de cada parte, afrontando parte de los mismos la Sra. Coro con los setecientos euros (700 #) del salario que percibe y el Sr. Santos aportando mil doscientos euros

(1.200 #) mensuales o, cuanto menos, una cantidad siempre superior a los trescientos cincuenta euros (350 #) fijados en sentencia, habida cuenta que sus ingresos anuales rondan los ochenta mil euros (80.000 #); por otro lado, en relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar, medida sobre la que no se pronunciara la sentencia a favor de la demandante se hizo sin fijar el motivo en virtud del cual se desatiende el interés del menor, infringiendo con ello los principios que rigen en el Código Civil en sus artículos 93, 142 y 146, y, por último, en tercer lugar, pretende la concesión de pensión compensatoria por enriquecimiento injusto dado que la Sra. Coro trabajó en la oficina del demandado, habiendo invertido todos sus ahorros, incluido un fondo de pensiones y el producto de su trabajo al levantamiento de las cargas familiares comunes, lo que lleva implícito el reconocimiento del daños que la ruptura provoca.

SEGUNDO

Planteado el debate en alzada en los términos expresados, procede en primer lugar analizar la cuantificación de la pensión alimenticia que fijada en sentencia de primera instancia en trescientos cincuenta euros (350 #) es combatida en apelación por la demandante pretendiendo que se incremente hasta los mil doscientos euros (1.200 #) mensuales o, cuanto menos, en valor superior al marcado judicialmente, medida ésta que, además, es impugnada por la parte demandada peticionando su reducción a los doscientos cincuenta euros (250 #), disparidad de planteamientos sobre el que nos parece acertado recordar que el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos es un reflejo del artículo 39.3 de la Constitución Española que proclama que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que proceda, debiendo cada uno de los progenitores contribuir a satisfacer los alimentos que los mismos precisen, y que en esos alimentos para su cuantificación no debe atenderse a cuál sea la cifra máxima que pueda abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades del beneficiario alimentista, para luego compararlas con las posibilidades de obligado al pago, según una más que reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, lo que implica se debe de tener en cuenta no es rigurosamente el caudal de los bienes de que pueda disponer el obligado o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades de quien deba recibirlos puestas en relación con...

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