AAP Jaén 73/2014, 31 de Marzo de 2014
| Ponente | MARIA JESUS JURADO CABRERA |
| ECLI | ES:APJ:2014:1A |
| Número de Recurso | 207/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 73/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
A U T O Nº 73
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Mª Jesús Jurado Cabrera
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Oposición Ejecución Hipotecaria seguidos en primera instancia con el nº 930.02 del año 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 207 del año 2014, a instancia de CAIXABANK S.A ., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Teresa Ortega Espinosa y defendido por el Letrado Sr. Guiral Contreras, contra D. Gonzalo Y Dª Sara, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María José García-Escribano Almagro y defendidos por el Letrado D. Pedro José Arias Charriel.
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, con fecha 26 de Noviembre de 2013 .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén y en fecha 26 de Noviembre de 2013, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Que se declaran nulas por abusivas la cláusula sexta del contrato, que figura en la escritura de 22 de Febrero de 2007, y nueva cláusula cuarta, en su apartado 6, de la escritura de novación del contrato firmado entre las partes el día 9 de Marzo de 2009, declarándose así la nulidad, desde el inicio del contrato, de la cláusula "techo y suelo" y la que establecía los intereses moratorios, concediéndose a la parte ejecutante diez días para que realice nueva liquidación, y determine la cantidad exigible.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad.
Una vez transcurrido dicho plazo sin la presentación de nueva liquidación procederá el sobreseimiento del procedimiento".
Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por los demandados; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de Marzo de 2014, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Jesús Jurado Cabrera.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Frente a la resolución dictada en la instancia por la cual se declaran nulas por abusivas, la cláusula sexta del contrato, que figura en la escritura de 22 de Febrero de 2007, y nueva cláusula cuarta, en su apartado 6, de la escritura de novación del contrato firmado entre las partes el día 9 de Marzo de 2009, declarándose así la nulidad, desde el inicio del contrato, de la cláusula "techo y suelo" y la que establecía los intereses moratorios, concediéndose a la parte ejecutante diez días para que realice nueva liquidación y determine la cantidad exigible, se interpone por la representación procesal de la entidad demandante Caixabank S.A., el presente recurso de apelación, alegando como motivos de impugnación, la vulneración de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 de Medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, relativa a los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, entendiendo que en el presente caso es de aplicación el interés de demora previsto en la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, según el cual: "los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago y por tanto se insiste por la recurrente sobre que es de aplicación el referido tipo de interés moratorio en lugar de la mora procesal del artículo 576 de la L. E. Civil, desde la fecha del despacho de ejecución, y en relación a los tipos máximos y mínimos aplicables "cláusula suelo" se alega la vulneración de la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de Mayo, relativa a la abusividad o no de la cláusula suelo, así como a su retroactividad, insistiendo sobre que dicha cláusula suelo declarada nula es plenamente lícita al amparo de la normativa citada, por lo que en definitiva interesaba la revocación del auto impugnado y el dictado de otro, desestimando la oposición de contrario, acuerde la licitud de la cláusula que establece el interés moratorio, adaptando la misma al límite legal del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, o subsidiariamente la aplicación del interés moratorio establecido en el artículo 1108 del Código Civil y la mora procesal del artículo 576 de la L. E. Civil, desde el auto despachando ejecución; acordando igualmente la licitud de la cláusula suelo de conformidad a la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 o subsidiariamente la irretroactividad de la misma, no afectando la nulidad en consecuencia a la liquidación de la deuda aportada por la apelante, mandando seguir adelante la ejecución conforme a lo solicitado.
Sentados los términos de debate en esta alzada y respecto al primer motivo de impugnación alegado relativo a que conforme a las disposiciones transitorias de dicha Ley lo que procede es la moderación de dicho tipo al triple del interés legal que dicho precepto establece, habrá de ser necesariamente rechazado, toda vez que el juzgador de instancia en lo que se refiere a la cláusula discutida se ajusta al criterio reiterado por esta Audiencia Provincial en numerosas resoluciones.
Efectivamente, los autos de esta Sala de fecha 13 y 29 de Enero de 2014 entre otros, resolvía la misma cuestión respecto de igual contrato, y en el que también la ejecutante insistía sobre la validez de la cláusula relativa a los intereses moratorios, por ser anterior tal estipulación a la regulación por la Ley 1/2013 antes citada del límite máximo de los intereses moratorios para los supuestos como el presente de préstamos hipotecarios referidos a la adquisición de vivienda familiar, alegando también que dicho tipo venía siendo declarado admisible tanto por la jurisprudencia como por las resoluciones de las Audiencias Provinciales.
Pues bien, conforme se exponía en dichas resoluciones, insistiéndose sobre lo ya declarado en autos de fecha 16 de Octubre, 14 de Noviembre, 18 de Diciembre de 2013, entre otros, de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, y aún cuando a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva aún no estuviere vigente la ley 1/2013, (15 de Febrero de 2013), como alega la recurrente, a la luz de la Directiva 13/93 e interpretación de la misma por diversas resoluciones del T.J.U.E., el juez de instancia debía realizar el control de oficio de la abusividad de las cláusulas contractuales del préstamo, de modo que para determinar si el interés moratorio pactado es o no abusivo, habría que partir de la comparación con los intereses que serían aplicables, según la normativa nacional, en los contratos de ese tipo celebrados con consumidores, y también con el tipo de interés legal, para verificar que el moratorio es adecuado para cumplir su función, que es indemnizatoria por el incumplimiento del deudor de su obligación de pago, por lo que debe ser superior al ordinario pactado pero guardando una proporción para respetar el equilibrio patrimonial entre las partes.
Sin embargo, el panorama legislativo ha cambiado con la Ley 1/2013, de 14 de Mayo, que modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, añadiendo un tercer párrafo en el que limita los intereses de demora a tres veces el interés del dinero, al establecer que: "los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán...
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