SAP Barcelona, 21 de Diciembre de 2001

Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar como condeno a Rosario , Felix y Juan como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, a la pena de seis meses y un día de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndoles de la otra infracción de robo con fuerza en grado de tentativa de la que venían siendo acusados y pago de costas de acuerdo con el fundamento sexto."

Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el art. 795-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieronlos trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS.

UNICO.- Se mantienen los de la sentencia apelada si bien se añade: "Los acusados no conocían el número secreto de la tarjeta de crédito de Agustín e incluso la maquina expendedora de billetes del cajero automático emitió un recibo señalando que se habían agotado las posibilidades de extracción".

Los acusados Felix y Juan presentan recurso de apelación contra la sentencia de instancia por similar motivo, o sea, el que ninguno de estos dos fue visto por los agentes de policía manipulando el cajero automático. Desde esta perspectiva hay que decir, ante todo, que no hay duda que estos dos acusados se encontraban junto a la tercera acusada ( Rosario ), en expectativa, cuando fueron sorprendidos los tres por agentes de la Policía en el interior del habitáculo bancario donde se hallaba el cajero (agente PN NUM000 ) y en donde se había intentado infructuosamente conseguir algún que otro reintegro. Que fuera uno u otro sujeto el que directamente aplicara la tarjeta es indiferente por cuanto que los tres tuvieron el dominio del hecho.

La teoría del dominio funcional del hecho. La sentencia de 21 de diciembre de 1992 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ponente Excmo. Sr. Bacigalupo Zapater, nos dice, entre otras cosas, que "en reiterados precedentes (se) ha dicho que cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores, sin que sean de aplicación al respecto los criterios de la teoría formal objetiva de la autoría, es decir, la exigencia de que la acción del autor (en su caso el coautor) haya realizado por sí la acción típica - o una parte de la misma - que caracteriza el comportamiento punible. La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. El dominio conjunto del hecho - como ha señalado una opinión muy difundida - no se determina de la misma manera que el dominio del autor individual y del autor mediato. En este sentido se afirma, con razón, que todo el que con su aporte lleva la probabilidad de éxito del plan delictivo tiene una función relevante en la ejecución y deviene, por ello, cotitular del dominio del hecho". Esta tesis también se mantiene, por ejemplo, en la sentencia de 4 de octubre de 1994 del TS, de igual ponente, donde se dice que "nuestros precedentes han sostenido reiteradamente que la autoría o la participación no dependen de un supuesto animus auctoris o animus socii respectivamente sino de si la aportación es objetivamente determinante o no del dominio del hecho". En idénticos términos, más recientemente, SS.TS. 25-5-97, 28-11-97, 2-12-97, 23-3-99, y 14-4-1999.

En el caso examinado hubo verdadero dominio del hecho a cargo de los tres acusados. Por ello se desestiman ambos motivos similares.

El recurso de Rosario .

Se invoca por dicha parte error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos que demuestran el error del juzgador; también se invoca infracción del ordenamiento jurídico al encontrarnos ante tentativa inidónea que es impune; por último, se invocan, otros motivos menores que se argumentarían de no estimarse los dos primeros antes dichos.

El juez "a quo" llega a la conclusión de que debe condenar por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa...