SAP Madrid 224/2008, 16 de Septiembre de 2008
| Ponente | IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO |
| ECLI | ES:APM:2008:13324 |
| Número de Recurso | 827/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 224/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SÉPTIMA Bis
ROLLO Nº 827/07 RT
DILIGENCIAS PREVIAS 5520/07
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 49 DE MADRID
A U T O Nº 224/08
Ilmos. Sres.
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO
D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS
En Madrid, a 16 de septiembre de 2008
Por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid se dictó auto de fecha 10 de agosto de 2007 , por el que se inadmitía a trámite la querella formulada por la representación procesal de Portomonte, S.A.U. contra el que la querellante interpuso recurso de reforma, el cual fue desestimado mediante auto de fecha 11 de octubre de 2007 . Frente a dicho auto se interpuso por la querellante recurso de apelación, que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.
Seguidos los trámites legales, se elevaron los autos de la presente causa a esta Audiencia y por turno de reparto se designó ponente al Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, que expresa el parecer del Tribunal.
El objeto del presente recurso es la inadmisión a trámite de la querella formulada por la representación procesal de Portomonte, S.A.U., decisión que el Juez instructor ha tomado partiendo de los propios hechos narrados en el escrito de querella, que resumidamente consisten en que uno de los querellados, miembro del consejo de administración de Criteria Networks, S.A., propuso al administrador único de Portomonte S.A.U., con quien mantenía una relación de amistad, la inversión en la primera sociedad por ser un negocio con futuro próspero que no obstante pasaba dificultades económicas por falta de fondos; la propuesta consistía en que Portomonte otorgaría un préstamo a Criteria para hacer frente a las deudas de la sociedad (frente a algunos socios, empleados, Hacienda, Seguridad Social, y acreedores privados), al tiempo que adquiriría acciones de la misma, con la finalidad de reflotar la sociedad con un plan de pagos aplazados o fraccionados a los acreedores que permitirían que la sociedad obtuviera beneficios yque el inversor rentabilizara el capital dispuesto. Tras satisfacerle las aclaraciones que formuló a la propuesta, el administrador de Portomonte accedió a entregar en préstamo 219.600 euros a Criteria Networks y a adquirir acciones de la sociedad, mas en contra de lo pactado los querellados liquidaron deudas en su favor y otras sin intentar un pago aplazado, abandonaron la actividad de la empresa sin desarrollar ninguna actividad económica, desalojaron el local que ocupaban y vendieron el mobiliario, adquiriendo más deudas y traspasando activos a otras sociedades de nueva creación participadas por los querellados o personas cercanas a ellos. Al solicitar la entidad querellante información sobre la contabilidad de Criteria Networks en 2004, pudo descubrir que ni siquiera se habían depositado las cuentas anuales del año 2001, cuando el préstamo se otorgó en 2002, y también pudo descubrir que las deudas de la sociedad eran mucho mayores que las que se le habían puesto de manifiesto cuando se le propuso la inversión, de lo que la querellante deduce que en ningún momento los querellados tuvieron intención alguna de cumplir con lo pactado sino que en todo momento sólo pretendieron conseguir de la querellante la disposición económica para hacer frente a la liquidación económica de la sociedad, que incluía deudas propias de los querellados, causando a la querellante el perjuicio económico derivado de la disposición de una cuantía económica importante que no ha podido siquiera recuperar dada la situación de insolvencia de la compañía. La querella califica los hechos como delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.6º en relación con el art. 74.1 y 2 del Código Penal .
Establece el apartado 1 del artículo 248 del vigente Código Penal que "Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.".
Como señala el Auto 67/2005, de 21 de enero, dictado por la Sec. 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid , es sobradamente conocida la consolidada doctrina jurisprudencial que interpreta que toda modalidad de estafa se integra como requisito medular o capital (espina dorsal, alma y esencia de aquélla, según expresiones gráficas que se vienen repitiendo a lo largo de decenios), un engaño precedente o causante, el cual consiste en la mendacidad, falacia, maquinación, treta o argucia insidiosas de que se vale el infractor para lograr viciar la voluntad o consentimiento del ofendido y conseguir que éste realice una prestación, entregue una cosa o efectúe determinado comportamiento.
Este engaño ha de ser "bastante", esto es, capaz de mover la voluntad normal de un hombre; y, desde antiguo, se viene cuestionando si un comportamiento meramente omisivo puede colmar las exigencias del tipo del injusto.
Ya en la Sentencia de 15 de junio de 1981 , se consideró que el delito de estafa se caracteriza por la existencia de una maquinación insidiosa constitutiva del engaño operativo del traspaso patrimonial, susceptible de realizarse no solamente por acción sino también mediante omisión de la que se deduzca cierta nota de positividad, en cuanto que al mismo tiempo que se ocultan ciertos condicionamientos por parte del sujeto activo de la infracción delictiva, existe el aprovechamiento de determinadas circunstancias que las exigencias del tráfico jurídico dan por supuesto.
La Sentencia de 22 de noviembre de 1986 enseñó que el engaño no se ciñe o centra con exclusividad en conductas, más o menos activas o de acción, de iniciativa, sino que, a su lado, vienen situándose formas comisivas de la conducta engañosa, determinante o causante del error, a saber, las denominadas "formas omisivas impropias" o "de acción concluyente", en las que, si bien no existe una omisión en el propio sentido del término, sí existe una acción anterior determinante del error que causaliza el desplazamiento patrimonial, entendiéndose por tal acción concluyente la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la falsa afirmación de un hecho.
La Sentencia de 10 de noviembre de 1978 declaró que la llamada estafa por omisión no es muchas veces tal, sino una verdadera estafa activa, en la que el silencio o encubrimiento de la verdad se conecta a una acción anterior llamada concluyente, por la que el sujeto activo simula una prestación contractual que radical e inicialmente no puede llevar a cabo.
La persona que no revela a la contraparte en el curso de las negociaciones precontractuales, la imposibilidad del objeto para servir al fin contractual pactado puede, sin duda, incurrir en responsabilidad civil contractual, quedando obligada a resarcir los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento o de un cumplimiento defectuoso de su compromiso. Así lo dispone el artículo 1.101 del Código Civil :
"Quedan sujetos a la indemnización de los daños y...
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