SAP Alicante 157/2006, 25 de Abril de 2006
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2006:3075 |
| Número de Recurso | 127/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 157/2006 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
SENTENCIA Nº 157/06
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de abril del año dos mil seis
El Tribunal de Marca Comunitaria, integrado por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de derecho de diseño y modelo y competencia desleal, seguidos en instancia ante el Juzgado de Marca Comunitaria nº 1 de Alicante con el número 292/05 y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Panini España S.A., representada por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Marquez Martín; y como parte apelada la parte demandada, la también mercantil Kellogg´s España S.L., representada por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y dirigida por el Letrado D. José Ramón Fernández Castellanos, que ha presentado escrito de oposición.
Por el Juzgado de Marca Comunitaria de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 292/05 , se dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Panini España S.A. contra Kellogg´s España S.L., absolviéndola de las pretensiones contra ella formuladas. Las costas se imponen a la parte actora."
Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora antes referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando la apelada el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron en fecha 30 de marzo de 2006 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 127/C-14/06, donde se señaló para la deliberación, votación yfallo el día 11 de abril de 2006, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Por la entidad mercantil Panini España S.A., se deduce demanda contra la también mercantil Kellogg´s España S. L. en la que, ejercitando acciones de infracción de modelo industrial comunitario y de competencia desleal, se solicita: en primer lugar que se declare la infracción, por parte de Kellogg´s, del derecho exclusivo que Panini tiene sobre las fichas protegidas por el Registro de Diseño y Modelos Comunitarios con el número 000110648 y, en concreto, respecto de la reivindicación número seis; en segundo lugar, se declare que la actuación realizada por Kellogg´s es constitutiva de competencia desleal; en tercer lugar, se ordene el cese de los actos declarados infractores y/o desleales, prohibiendo a la demandada realizar en el futuro cualesquiera de dichos actos, salvo que obtenga la autorización expresa de Panini; en cuarto lugar, se condene a Kellogg´s al pago de los daños y perjuicios ocasionados a Panini España S.A. que han sido fijados en la cantidad de ochenta y cuatro mil novencientos cincuenta y siete euros con sesenta y cinco céntimos; y en quinto lugar, se condene a Kellogg´s también en concepto de daños y perjuicios al pago del uno por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos que incorporen el diseño protegido, de conformidad con lo previsto en el artículo 55-5 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial .
Formulada oposición a todas las pretensiones por la mercantil demandada Kellog´s España S.L. en su contestación a la demanda, la Sentencia de instancia desestima la demanda, imponiendo las costas procesales a la parte actora.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por Panini España S.A. de cuyo contenido resulta que dos son las cuestiones que hemos de dilucidar y que a la postre, vienen a reproducir ante esta alzada, la demanda en su integridad, a saber, una, la relativa a la demanda por infracción del derecho de utilización en exclusiva (y el correspondiente ius prohibendi) que la titularidad del diseño industrial comunitario otorga a quien lo tiene registrado -art 19 Reglamento 6/2002 -, y que en este caso viene referido a la pretendida infracción del modelo registrado y titularidad de la actora la mercantil Panini España S.A. ante la OAMI bajo el número 000110648 en su variante número 6, modelo relativo a la forma peculiar de fichas de juego y, otra, la concerniente a la pretendida infracción de las reglas de la competencia por entender el comportamiento derivado de los antecedentes de la negociación previa iniciados con la actora para el uso legítimo de sus modelos por la demandada Kellogg´s España S.L. genéricamente contraria a los principios de la buena fe y específicamente, constitutiva su conducta imitadora de un claro aprovechamiento de la reputación y esfuerzo de la actora (art 5 y 11 Ley de Competencia Desleal ).
Como hemos señalado, la primera de las alegaciones que se formula en el recurso de apelación (en el numeral segundo del recurso de apelación) es la relativa a la infracción del modelo comunitario titularidad de Panini España registrado como variante número 6 del registro (múltiple) del registro número 000110648 de la OAMI, infracción que es desestimada por el Juez de instancia al considerar que el modelo (también una ficha de juego infantil) comercializado por Kellogg´s, produce en el usuario informado una impresión general distinta a la que dimana del modelo registrado por Panini cuya validez y titularidad no es objeto de cuestión con la consecuencia de que la protección que el artículo 10 del Reglamento 6/2002 confiere al modelo, esto es, el efecto extensivo del diseño, no puede entenderse estirada a la citada ficha, denominada por Kellogg´s "Giracrash" , con la consecuencia de que su divulgación mediante su comercialización, no supone una infracción del derecho que en exclusiva corresponde (art 19 Reglamento 6/2002 ) al titular registral de un determinado modelo comunitario.
La decisión del motivo ha de pasar necesariamente por los siguientes presupuestos. 1) La comparación para determinar si el modelo que se dice infractor, produce o no en el usuario informado una impresión general distinta, ha de efectuarse exclusivamente, dado que el modelo que se dice infringido no ha sido producido (reproducido) industrialmente, a partir de la representación dibujada que en dos perspectivas, aparece aportada por el actor a la Oficina y que es objeto del registro ya mentado; 2) que corresponde a este Tribunal fijar en este caso su criterio mediante el estudio analítico y comparativo, asumiendo empáticamente la función de "usuario informado" a que se refiere el artículo 6 del Reglamento de Diseño Comunitario dado que, como bien señala el Juez de Instancia, el usuario informado no es el consumidor cualquiera pero tampoco lo es ni el experto a que hace referencia la legislación en materia depatentes (artículo 9 Ley de Patentes) ni, añadimos nosotros, a los integrantes de "los círculos especializados del sector" a que hace referencia los artículos 7 y 11 del Reglamento comunitario en relación a la divulgación, que tiene un sentido más de conjunto de productores y comerciantes que de usuarios, no tratándose en el caso que nos ocupa, de un producto que por su especialización o naturaleza requiera de una aproximación técnica (de ordinario de naturaleza pericial) imperativa para alcanzar, en este sector mercantil, una conclusión en torno a si el producto de Kellogg´s produce o no la mentada impresión general diferenciada del modelo registrado por Panini, lo que enlaza con el tercero de los presupuestos que se tomarán en consideración para la decisión de este procedimiento; 3) el grado de libertad del creador (art 10-2 Reglamento 6/2002 ), que constituye un límite interpretativo de la singularidad de un...
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