Auto nº 108/2014 de AP Barcelona, Sección 14ª, 9 de Mayo de 2014

Procedimiento:CIVIL
Ponente:MARIA CARMEN DOMINGUEZ NARANJO
Fecha de Resolución: 9 de Mayo de 2014
Número de Resolución:108/2014
Número de Recurso:809/2013
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª
RESUMEN

CONTRATO DE PRÉSTAMO. CLÁUSULA SUELO. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Se desestima la apelación.

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION CATORCE

ROLLO 809/2013

(EJECUCIÓN HIPOTECARI

  1. NÚM. 266/2013

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. 5 DE BADALONA

A U T O Nº 108/2014

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADAS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO

En Barcelona, a nueve de mayo de dos mil catorce

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 01/10/2013 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia 5 Badalona (ant.CI-9), en los autos de Ejecución Hipotecaria núm. 266/2013 promovidos por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Concepción Y Felix

, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: "Se estima parcialmente la oposición a la ejecución y declaro nula cláusula de limitación a la baja de variabilidad del tipo del interés remuneratorio inserta en la cláusula tercera bis del contrato inicial, y en las cláusulas 1.4 y 1.5 de las sucesivas novaciones del contrato. Continúese la ejecución con la inaplicación de la cláusula declarada nula. A los efectos de fijar el importe por el que deba continuar la ejecución, se requiere a la parte ejecutante para que en el plazo de 20 días aporte nueva liquidación de la deuda computando las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de la cláusula declarada nula. En cuanto a los intereses moratorios, serán de aplicación conforme a los límites de la Ley 1/2013, estándose al recálculo formulado en escrito presentado por la actora el 7 de junio de 2013 hasta la fecha de liquidación de deuda presentada con la demanda.

Todo ello sin imposición de las costas de este incidente".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámites procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 03/04/2014. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. VISTO siendo Ponente la Iltrma. Sra. Dª. CARME DOMÍNGUEZ NARANJO Magistrada de esta Sección Catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el procedimiento de ejecución hipotecaria, se dictó auto estimando parcialmente el incidente de nulidad de cláusulas abusivas, instado por el ejecutado referente tanto al interés de demora, como la que prevé la cláusula suelo.

La resolución considera que es nula por abusiva la cláusula suelo y acuerda, de conformidad con lo solicitado, la devolución de los importes indebidamente pagados por el ejecutado, es decir los efectos retroactivos de la misma.

Se alza la entidad ejecutante, BBVA frente al anterior pronunciamiento y sustenta su recurso en dos alegaciones, que en suma, se resumen en: 1) que la cláusula suelo no es abusiva 2) disiente con los efectos retroactivos acordados e invoca la STS de 9 de mayo de 2013 . Los ejecutados presentan escrito de oposición a la impugnación postulada por la entidad bancaria.

El recurso no puede prosperar por los razonamientos que seguidamente se explicitan.

SEGUNDO

Con respecto a la impugnación de la abusividad de la cláusula suelo, sorprende al tribunal la paradoja que supone el escrito de recurso cuando, por una parte, sostiene que la misma no es abusiva, y por otro invoca de manera reiterada la STS de 9/05/2013 para afirmar que en ella se proscriben los efectos retroactivos, pese a que, la parte sustancial de la misma, sirve para declarar nula, por abusiva dicha cláusula, con los mismos fundamentos que se rebaten en el recurso.

Tal como se analiza de manera prolija en el auto combatido, no resulta ocioso recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de ese deber. En concreto, la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que " el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido el art. 3.2 de la Directiva 93/33 .

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, los requisitos exigidos para que una cláusula para que tenga la consideración de condición general, según recoge la Sentencia del son: "

  1. Contractualidad: Se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva de una norma imperativa que imponga su inclusión; b) Predisposición: La cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto de! consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en e! caso de los contratos de adhesión; c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula ; y d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse" (parágrafo 137). Siendo irrelevante: 1) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y 2) Que el adherente sea un profesional o un consumidor (138).

    De lo anterior se sigue, que las cláusulas suelo tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí que se encuentran sometidas a un doble control de transparencia.

    Tal como se expone en el auto combatido,

  2. Las cláusulas suelo afectan al objeto principal del contrato en tanto forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario por el dinero que recibe; b) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo; c) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como la cláusula suelo, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; d) La carga de la prueba de que la citada cláusula no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba pre redactada o destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario (art. 82.2 TRLDCU); e) En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud, porque se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados, o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico".

    En definitiva, las cláusulas suelo no son contenidos contractuales, por naturaleza, ilícitos, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal de! contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

TERCERO

Extrapolado lo anterior al supuesto sometido a control hoy en alzada, ha de concluirse que la cláusula suelo techo declarada nula por abusiva, es una condición general, redactada por la propia entidad apelante, destinada a ser incorporada a una generalidad de préstamos hipotecarios como el de autos, y no negociada individualmente.

El TS en la citada sentencia de 9/5/2013 (a partir del parágrafo 148), interpretando el art. 3.2 de la Directiva 93/13 (al que hay que acudir dado que el art. 1 de la LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de una condición general a una de las partes), cuyo tenor literal es "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", en el sentido de que el carácter impuesto de una cláusula o condición general pre redactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato. Tampoco se exige que se incorpore a todos los contratos ni una conducta...

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