SAP Vizcaya 269/2013, 28 de Octubre de 2013
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2013:1851 |
| Número de Recurso | 323/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 269/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección: 5ª. Atala
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.04.2-12/007918
A.p.ordinario L2 323/2013
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia (Bilbo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 369/2012(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fernando y Sofía
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON y GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: GONZALO VIDORRETA LASA y GONZALO VIDORRETA LASA
Recurrido/a / Errekurritua : OBRAS Y CONTRATAS GALINOR S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO BERGANZO DE PABLOS
SENTENCIA Nº: 269/2013
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a veintiocho de octubre de dos mil trece.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº369/12 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y del que son partes como demandante, OBRAS Y CONTRATOS GALINOR, S.L., representada por el Procurador Sr. Núñez Irueta y dirigida por el Letrado Sr. Berganzo De Pablo y como demandada Fernando E Sofía, representados por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigidos por el Letrado Sr. Vodorreta Lasa, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA. ANTECEDENTES DE HECHO
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha de 2 de mayo de 2013 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta, en nombre y representación de "OBRAS Y CONTRATAS GALINOR, S.L." contra D. Fernando y su esposa Dña. Sofía, acuerdo
Condenar a los demandados a abonar a la actora la suma de 4750 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente, desde la fecha de interposición de la demanda, y hasta su completo pago.
No hacer expresa condena en costas. ".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Fernando e Sofía, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 23 de octubre de 2013 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 13 minutos y 50 segundos y la del del acto de juicio es la de 53 minutos y 26 segundos.
La parte apelante, demandados en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda, con imposición de costas a la parte actora.
Y ello por entender que yerra la Juzgadora de instancia cuando desestima su pretensión de minorar en
4.750 euros la reclamación de la parte actora del precio pendiente de abono por las obras por ella ejecutadas en su vivienda, como importe de los daños y perjuicios sufridos por el retraso de cinco meses ( enero a mayo de 2011) en su terminación, al no haber formulado reconvención y entender que no es factible su alegación como excepción, cuando ello no es así, por cuanto que frente a la doctrina jurisprudencial citada en la resolución recurrida, existe otra, incluso de la propia Audiencia Provincial de Bizkaia, Sec. 4ª en su sentencia de 4 de mayo de 2011, o de la Sec. 5 ª en su sentencia de 12 de mayo de 2010 y las por ella citadas, que estima que basta la alegación de la excepción de incumplimiento parcial o defectuoso del contrato de obra cuando no se pretende la condena de la parte actora, y sí la desestimación total o parcial de la demanda.
Por otra parte, al así argumentar su pretensión esta parte en su escrito de contestación, lo que formula es una compensación en el sentido del art. 408 LECn ., por los daños y perjuicios sufridos por el retraso, a lo que no causó objeción ni pidió traslado como si de una reconvención se tratar la parte actora, siendo la misma perfectamente factible al formar las pretensiones de las partes parte de una misma relación jurídica, esto es del contrato de arrendamiento de obra.
La naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio, sin duda, lo es la de un contrato de arrendamiento de obra, que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil, y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante ( el comitente), tendente en este caso a la realización de unos trabajos de reforma en la vivienda de los demandados, respecto de los cuales, ahora en esta alzada, no se debate, su precio final y cuantía pendiente de pago ni tampoco los defectos que en ella se han apreciado y sí la procedencia o no de la aplicación de una indemnización de daños y perjuicios por demora en su ejecución que pretende la parte demandada, sin formular reconvención alguna en su escrito de contestación en el que aduciendo incumplimiento contractual solicita la desestimación de la demanda.
Estamos, por tanto, como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 20 de febrero de 2009, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté " terminada", sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª
S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091, 1096, 1101, 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( T.S 1ª S. de 27 de Mayo de 1991, 21 de Octubre de 1987, entre otras).
Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara:
" Sin embargo, la "excepción de incumplimiento contractual" que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.
La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La...
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