SAP Asturias 92/2014, 22 de Abril de 2014
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2014:1143 |
| Número de Recurso | 83/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 92/2014 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00092/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 83/14
En OVIEDO, a veintidós de Abril de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, Don Guillermo Sacristán Represa y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 92/14
En el Rollo de apelación núm. 83/14, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 90/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Verónica, demandada en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA PATRICIA GOTA BREY y asistida por el Letrado DON ANGEL LUIS BERNAL DEL CASTILLO; y como parte apelada DON Hilario, demandante en primera instancia, representado por el Procurador DON ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ y asistido por el Letrado DON ANDRES MARTINEZ CEYANES; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 3-12-2013 y Auto de Aclaración en fecha 20-12-2013 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente: " ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de MODIFICACION DE MEDIDAS deducida por el Procurador Sr. ERNESTO GONZALVO RODRÍGUEZ, en representación de D. Hilario contra Dña. Verónica, siendo parte el Ministerio Fiscal, DECLARO:
HA LUGAR a MODIFICAR las medidas aprobadas por la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio nº 752/07 de este Juzgado que pasarán a regir de la siguiente manera:
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- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al progenitor.
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- Se establece el siguiente régimen de visitas y comunicaciones materno-filiales:
-Fines de semana alternos, desde la salida del Colegio el jueves a las 21:00 horas del domingo.
-Días intersemanales: en la semana en la que no le corresponda tener consigo a sus hijos el fin de semana, los lunes, miércoles y jueves desde la salida del Colegio a las 21:00 ó 21:30 horas según en que hora finalicen sus actividades extraescolares.
-Mitad del periodo vacacional de Navidad y Semana Santa y un mes en verano como se acordó y aprobó en la sentencia de divorcio.
-Las Navidades del año 2013, los menores estarán la primera mitad con la madre y la segunda con el padre. 3.- Se deja sin efecto la obligación establecida a cargo de D. Hilario de abonar pensión de alimentos al pasar a prestárselos en su domicilio.
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- Se fija a cargo de Dña. Verónica la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijos por importe de 1.500 # mensuales.
Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el demandante.
Dicha cantidad se actualizará en la forma establecida en el Convenio Regulador aprobado por la sentencia de divorcio.
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- Los gastos extraordinarios se mantienen conforme a los acordado y aprobado por la sentencia de divorcio.
Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales."
Auto de Aclaración:
"ACUERDO:
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- Subsanar el error material de transcripción en que se incurrió en el fallo de la sentencia dictada el pasado día 03-12-2013, debiendo recoger que "se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000, NUM000 de esta localidad, a los menores y al progenitor custodio D. Hilario ".
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- ACLARAR que la recogida y reintegró de los menores se realizará por el progenitor que realice las visitas y /o comunicaciones en el domicilio en el que aquéllos residen habitualmente.
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- ACLARAR que las vacaciones escolares de Semana Santa corresponden desde las 11.00 horas del día siguiente a aquél en el que les den las vacaciones a los menores en el Centro Escolar hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación del curso escolar, dividiéndose ese periodo en dos mitades."
Contra la anterior sentencia y auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante y Apelada, en fecha 6-3-2014 se dictó Auto cuyos fundamentos de derecho y parte dispositiva son del tenor literal:
ÚNICO .- Es sabido que el derecho a la practica de prueba, es configuración legal, exigiendo que en cada caso la proposición respete el tiempo y forma previsto en las leyes aplicables a cada procedimiento o instancia, resultando de la regulación establecida en el art.460 de la L.E.Civil, que su practica en esta segunda instancia, precisamente por el carácter esencialmente revisor que el recurso de apelación tiene de lo decidido en la primera instancia ( art. 456 de la L.E.Civil ), es excepcional, de modo que solo procederá en aquellos supuestos tasados regulados en el mismo, estando en todo caso su admisión supeditada a que la propuesta además de subsumibles en alguno de sus apartados sea decisiva en términos de defensa, a lo que es lo mismo útil y pertinente, (por todas, SSTC 66/2007, de 27 de marzo, FJ 5 ; 71/2008, de 23 de junio, FJ 5 ), ya que este derecho no tiene carácter absoluto, lo que supone que no faculta el mismo a las partes para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, declaración de pertinencia que es facultad que corresponde al órgano judicial, ateniendo a su utilidad en orden al esclarecimiento de los hechos controvertidos, como así lo establece el art. 286 de la L.E.Civil, y lo ha venido declarando reiterada jurisprudencia del TC contenida entre otras en sus sentencias de 6 de junio de 2011 y 4 de junio de 2007, ambas con amplia cita de precedentes.
Partiendo de esos principios a que está sometida la practica de prueba en esta segunda instancia, las únicas pruebas que se admiten son las documentales adjuntadas por las partes apelante y apelada con su escrito de interposición y oposición respectivos, referidos exclusivamente a hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de celebración del juicio y de la sentencia dictada en primera instancia, excluyendo por ello de las propuestas por la apelante, la que se refiere al informe pericial emitido por la Psiquiatra Doña Consuelo, y la pericial que en base al mismo se propone en esta segunda instancia en el apartado C) del otro si del escrito de interposición del recurso principal.
La razón de su rechazo se justifica por el hecho de referirse ambos informe, no a hechos sobrevenidos a la primera instancia, en cuanto su objeto no es otro que un análisis critico de otro informe pericial ya obrante en autos practicado en primera instancia. Con independencia de ello su aportación ha de reputarse extemporánea, en cuanto en esta alzada carece la contraparte de cauce hábil para desvirtúalo, lo que incide negativamente en los derechos de defensa y contradicción de la misma. Además existiendo como existen en autos una autentica batería de informes psicológicos, practicados a instancia de una y otra parte y por un perito de insaculación judicial, es evidente que la practica de un nuevo informe, que no tiene otro objeto de desvirtuar las conclusiones de otro precedente, lejos de clarificar los hechos sometidos a debate, nivel de aptitud de ambos progenitores para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia de sus hijos, solo propiciaría una mayor confusión y dificultad a la hora de formar convicción judicial sobre tal extremo.
Esta ultima razón, es la que justifica igualmente la inadmisión, de la prueba testifical propuesta en el otro si segundo del escrito de oposición de la parte apelada, en cuanto en el fondo el mismo se trata de una nueva pericial encubierta, que además pudo ser obviada adjuntado el informe actualizado del seguimiento que se dice realizado por la profesional que se propone como tal, al igual que ya existen en autos informe posteriores del seguimiento realizado por el PEF.
Se admite, por el contrario la documental propuesta en el apartado B) del Otrosí del escrito de interposición del recurso, al reputarla relevante de cara a determinar la situación económica de ambos progenitores y por ello la determinación del alcance de su respectiva contribución a las necesidades de alimentación de los hijos comunes, no así la audiencia que en el mismo apartado se reitera de los peritos psicólogos que realizaron el informe obrante en autos a instancia de la madre, entre otras razones porque su objeto, informar sobre una inicial propuesta de custodia compartida de la perito judicial, no se reputa relevante en este momento, dado que la discusión no se centra en esta alzada, en la conveniencia de ese régimen de custodia compartida, sino en determinar cual es la alternativa de custodia, paterna o materna, que mejor se adapta el interés y derecho preferente de los hijos.
Por ultimo, en relación a la exploración de los hijos, teniendo en cuenta los hechos sobrevenidos acaecidos después del dictado de la sentencia, que resultan de la documental cuya unión a los autos se ha acordado, se reputa necesaria y conveniente la practica de tal diligencia, en relación a los tres menores a que afectan las medidas, a cuyo efecto una vez firme esta resolución se procederá a señalar día y hora para llevar a cabo la misma.
En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente ACUERDO
PARTE DISPOSITIVA
1.- Recibir a prueba el presente rollo,...
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