SAP Burgos 610/2001, 31 de Octubre de 2001
| Ponente | ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA |
| ECLI | ES:APBU:2001:1406 |
| Número de Recurso | 404/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 610/2001 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA
En el Rollo de Apelación nº 404 de 2.001, dimanante de Juicio de Interdicto de Recuperar la
Posesión nº 1 de 2.001, del Juzgado de Primera Instancia de Lerma, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de Mayo de 2.001, siendo parte, como demandantes-apelantes, D. Rafael Y DOÑA Lucía representados por la Procuradora Dª Blanca Gómez González y defendidos por el Letrado D. Francisco Caro Pérez y de otra como demandados-apelados D. Felix Y DOÑA Sandra , representados por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. Javier Andrés González.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Blanca Gómez González en nombre y representación de D. Rafael y Doña Lucía , contra D. Felix , y Dª Sandra , debo declarar y declaro que no ha lugar al interdicto de recobrar pretendido en la demanda y por lo tanto que debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones mantenidas contra ellos, siendo las costas procesales de cuenta de los demandantes".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Rafael y Dª Lucía , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la Sentencia que desestima una demanda de interdicto de recobrar por entender la Juez de Primera Instancia que lo procedente hubiera sido un interdicto de obra nueva. La demanda planteada solicitaba la recuperación de la posesión del espacio ocupado por los sitios de bodega y cuba existentes bajo la casa nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Lerma, propiedad de los demandados, y de cuya posesión se habían visto privados los actores al construir aquellos un tabique de ladrillo en el límite de esa propiedad con la bodega existente bajo la casa nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 .La parte actora, en su recurso de apelación, después de manifestar expresamente su conformidad con la Doctrina Jurisprudencial "de que no procede el interdicto de recobrar cuando el supuesto despojo consiste en una construcción, o en una obra de fábrica permanente, por que entonces lo procedente es el interdicto de obra nueva o en su defecto el declarativo", doctrina que tiene su excepción cuando se trate de una obra nueva o de poca importancia por su singularidad o escasa importancia o realización en un espacio de tiempo normalmente corto, supuestos en los que sí resulta procedente acudir al interdicto de recobrar, impugna la desestimación de la demanda sobre la base de que el hecho que priva de la posesión a los actores no es la construcción de la casa de los demandados sino solo la construcción del tabique que impide el acceso al espacio ocupado por los sitios de cuba bajo el edificio de los demandados, obra que por ser escasa entidad constructiva y por la rapidez de su ejecución no ha permitido el ejercicio del interdicto de obra nueva, por lo que resulta procedente el interdicto de recobrar.
La mayoría de los miembros de este Tribunal están conformes con la doctrina expuesta en la sentencia recurrida, con la que manifiesta expresamente su conformidad la parte recurrente, aunque entienda que no ha sido correctamente aplicada al caso de autos.
Según esta doctrina, mayoritariamente seguida por las Audiencias Provinciales (así a título de ejemplo se señala las de Audiencia Provincial de Cuenca de 31 de Octubre de 1.994, Audiencia Provincial de Baleares de 22 de Enero de 1.998, 9 de Febrero de 2.001, Audiencia Provincial de Toledo de 2 de Mayo de 2.000, Audiencia Provincial de Castellón de 30 de Julio de 1.997, Albacete, de 3 de Noviembre de 1.998, Orense 2 de Febrero de 1.999, Madrid, 24 de Febrero de 2.000), no puede el actor acudir en libre elección al proceso interdictal, de entre los que tienden a tutelar la posesión en sus diversas facetas, que más le convenga, sino al que resulte procedente, según las circunstancias y naturaleza de los actos y conductas que se estimen atenten contra aquella; pues no obstante su finalidad común de tutela del estado posesorio, cada interdicto responde a motivaciones distintas y esta pensado para supuestos de distinta índole, con consecuencias jurídicas tambien diferentes; procediendo el de recobrar en términos generales, cuando se trate de hacer frente a un despojo posesorio ilícito sin concurrencia de otra circunstancia o complejidad, pero cuando tal despojo se intenta o se realiza mediante la construcción de una obra no concluida aún, de cierta entidad, no es posible acudir a otra vía inderdictal que la señalada en los artículos 1663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que regulan el interdicto de obra nueva, pues con ello se concilian los derechos de las dos partes enfrentadas, se evita que continúen las obras que se dice atentan y no respetan la posesión del interdictante y se evita el riesgo de la posible demolición de lo construido, incluso antes de verse la apelación (por aplicación de los artículos 1.658 y 1.659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), merced al amparo de un procedimiento de información sumaria y trámite abreviado, el interdicto de recobrar, cuya resolución no produce efectos de cosa juzgada, que es revisable en juicio declarativo posterior, con el consiguiente grave daño al constructor en el supuesto de que se revocase, la sentencia de primera instancia que daba lugar al interdicto de recobrar o de que fuera reconocido el derecho del constructor en el procedimiento ordinario. Por el contrario el interdicto de obra nueva satisface plenamente los derechos de ambas partes al perseguir, como medida cautelar únicamente la paralización de la obra que el actor estima perjudicial para su posesión, aplazando para el declarativo la definitiva resolución sobre demolición, con más conocimiento de causa y más garantias para las partes contendientes. Cierto es que el artículo 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 (ni tampoco el vigente artículo 250 nº 4º de la L.E.C. de 2.000), que establece como procedente el interdicto de recobrar cuando el que se halla en la posesión de una cosa haya sido despojado de ella, no distingue si el despojo se debe a una obra nueva o a otra causa, por lo que la excepción a la posibilidad de acudir a ese interdicto hay que entender se deriva del artículo 1.663 y siguientes (artículo 250 nº 5 de la L.E.C. de 2.000) que establece la diferencia entre la posesión perturbada o despojada y el medio que origine tal perturbación, de modo que cuando estos se producen como consecuencia de un medio específico y concreto, como es la construcción de una obra nueva no terminada aún, la defensa procesal adecuada es la del interdicto creado a dicho efecto por la Ley que se justifica, además en la finalidad de evitar las graves consecuencias de las medidas de demolición que normalmente entraña el de recobrar; esperar a la finalización de la obra para poner en movimiento la acción interdictal de recobrar y pretender obtener de esta forma una demolición de lo construido, que en otro caso solo se podría obtener a través del juicio declarativo correspondiente, sería un actuar contrario, a la naturaleza, finalidad y razón de ser de este interdicto, que desborda los estrechos cauces de un proceso sumario, además de un desprecio de la buena fe en el ejercicio de los derechos que exige el artículo 7 del Código Civil.
Cierto es que esta regla general debe ceder en aquellos supuestos en que siendo la obra de escasa trascendencia o importancia, rápidamente ejecutable y fácilmente revisable o realizada de manera rápida y clandestina, supuestos en que cabria acudir al interdicto de recobrar para recuperar la posesión.
No habiendo quedado acreditada, ni siquiera indiciariamente, la existencia de unsupuesto acuerdo entre los litigantes por el que los demandados se hubieran comprometido a permitir que los actores, tras la edificación por los demandados de su nueva casa, continuarán usando el espacio de cuba y bodega que existía bajo la casa de su propiedad anterior demolida, acuerdo verbal que ni siquiera se mencionó en la demanda, que hubiera existido, y que se alega por primera vez en el recurso de apelación; pero habiendo sido interrogados por los demandados sobre su existencia por la parte actora, aquellos han negado con rotundidad, y teniendo en cuenta que el despojo o privación de la posesión de ese espacio subterraneo, continuación del existente bajo la casa de los actores, se produce ya con las primeras labores de demolición, iniciadas en Marzo de 2.000, y se continuan con las posteriores de edificación, y que se consuman con la construcción de la pared de cierre por el subsuelo de la edificación de la parte demandada con la pared de ladrillo cuya demolición se solicita, obras que se han venido ejecutando a la vista, ciencia y paciencia de los actores, puesto que viven en la casa...
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