SAP Las Palmas 102/2005, 26 de Abril de 2005

PonentePILAR PAREJO PABLOS
ECLIES:APGC:2005:1261
Número de Recurso148/2004
Número de Resolución102/2005
Fecha de Resolución26 de Abril de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 2ª

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE :

Dª PILAR PAREJO PABLOS (Ponente)

MAGISTRADOS:

D. JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO

Dª ROSA RODRÍGUEZ BAHAMONDE

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de abril dos mil cinco.

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de Arrecife, seguido por un delito de apropiación indebida, contra Germán , con DNI número NUM000 , hijo de Mohamed y Shamsa, nacido en Tulkarin el 3 de septiembre de 1947, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Antonio Armas Vernetta y asistido del Letrado Don Manuel González Peeters; contra Jesús Ángel , con DNI número NUM001 , hijo de Jacinto y Florencia, nacido en Valladolid el 28 de junio de 1957, vecino de Arrecife, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Esteban Pérez Alemán y defendido por el Letrado Don Jose Ignacio ; contra Sandra , con DNI número NUM002 , hija de Félix y Mª Isabel, nacida el 18 de junio de 1957 en Zamora, vecina de Arrecife, sin antecedentes penales de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, representada por el Procurador Don Esteban Pérez Alemán y asistida por el Letrado Don Jose Ignacio ; y contra Jose Ignacio , con DNI número NUM003 , hijo de Próculo y Herminia, nacido el 31 de julio de 1952 en León, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Esteban Pérez Alemán y asistido por la Letrada Dª María Victoria Vera Cárdenes; en la que son partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados defendidos y representados por los Letrados y Procuradores ya mencionados, y Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR PAREJO PABLOS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, tipificado y penado en los artículos 535 y 528 del Có digo Penal de 1973 . De la anterior infracción responden los acusados como autores, artículos 12 y 14 del Código Penal de 1973 ; no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de tres meses de arresto mayor, accesorias legales y pago de costas. Encuanto a la responsabilidad civil, los acusados, deberán indemnizar a la mercantil Canarmed S.L. en la suma que se determinará en ejecución de sentencia, consistentes en los beneficios dejados de obtener por la explotación del negocio sustraído hasta el día de hoy, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como un delito de apropiación indebida el artículo 535 del Código Penal en relación con el artículo 528.1,4 y 7 del artículo 529 de igual cuerpo legal como muy cualificadas. Son responsables en concepto de autores los acusados; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: a Don Germán y Don Jose Ignacio la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor a cada uno de ellos. A Don Jesús Ángel y Dª Sandra la pena de dos años , cuatro meses y un dí ;a de prisión a cada uno de ellos. Accesorias y costas a cada uno de ellos; así como declarar la responsabilidad civil derivada del delito cometido condenando a los acusados a indemnizar a Canarmed S.L., en la suma de se determinará en ejecución de sentencia y que entendemos son los consistentes en los beneficios dejados de obtener por la explotación del negocio sustraído hasta el día de hoy, en que se cifran los perjuicios causados más sus intereses legales.

SEGUNDO

Las defensas de los acusados, en sus conclusiones, también definitivas, solicitaron la absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS

UNICO: Probado y así se declara que en el año 1988 Don Luis Manuel , Don Diego y Don Jose Luis , junto con el acusado Don Germán , constituyen la sociedad "Canarmed SL" para la prestación de servicios médicos y adquieren e instalan una clínica de nefrología para la realización del objeto social.

El acusado, Germán , es nombrado administrador único por el plazo de un año y director médico del negocio que queda bajo su control y manejo.

Con un mes de antelación a expirar su mandato social de administrador único, en concreto el uno de mayo de 1989, el acusado formaliza un contrato de arrendamiento de industria, con el también acusado Don Jesús Ángel , estableciéndose en el mismo que el arrendatario podrá ceder en única vez y en el primer año de vigencia del contrato arrendaticio, la explotación de la actividad o industria a nombre de entidad mercantil que el arrendatario se propone constituir para la explotación de la industria. Esta sociedad resultó ser " Intermédica de Diálisis SL", constituida a tal fin por los otros acusados, Don Jesús Ángel y Dª Sandra , esposa del también acusado, Don Jose Ignacio .

Figuraban como administradores mancomunados de la sociedad "Intermé dica de Diálisis S.L, los acusados Jesús Ángel y Sandra , el acusado Germán , es puesto como Director Médico de la empresa arrendataria y autorizado en la cuenta corriente de la misma, desde donde podía controlar personalmente el negocio médico.

Pasado un tiempo, el acusado Jesús Ángel , traspasa su participación a la acusada Sandra que pasa a detentar el total de la sociedad "Intermédica de Diálisis S.L.".

En diciembre de 1.991, la acusada Dª Sandra abandona la sociedad " Intermédica de Diálisis SL", y continua en la explotación del negocio únicamente el acusado Germán , el cual utiliza la sociedad arrendataria y sus cuentas corrientes para gestionar en nombre de aquélla y en beneficio propio el negocio mé dico, en perjuicio de los que eran sus socios en Canarmed SL., que había quedado sin actividad alguna por haber traspasado el negocio médico a un nuevo local que alquiló el acusado Germán a unos quinientos metros del anterior.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Con carácter previo deben resolverse las cuestiones previas planteadas por las partes al inicio del juicio, y que este Tribunal, desestimó provisionalmente y de forma sucinta en ese momento, sin perjuicio de que una vez celebrado el juicio y del estudio detenido de las actuaciones se pudiera llegar a otra conclusión.

En cuanto a las cuestiones previas planteadas por las defensas, se alegó en primer lugar vulneración al derecho constitucional al Juez predeterminado por la Ley. Dicha cuestión no puede prosperar puesto que lo que hace el Juzgado de Lo Penal, cuando considera que no es competente para conocer de este procedimiento debido a como califican las partes los hechos y las penas que se piden para los acusados,hace lo que dice el artículo 759.2, y es exponerle a esta Audiencia Provincial las razones que tiene para creer que le corresponde a la Audiencia el conocimiento del asunto. Exposición que se consideró acertada por esta misma Sección de la Audiencia y que dictó auto el 7 de julio de dos mil cuatro declarándose competente para conocer del asunto.

Íntimamente unida a esta cuestión previa, se plantea por las defensas la nulidad de actuaciones realizadas en el Juzgado de Lo Penal, por considerar que se han realizado por un Juzgado incompetente y que conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la LOPJ , son nulos de pleno derecho. Esta cuestión tampoco puede prosperar puesto que en el artículo 759.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nada se dice sobre la nulidad de las actuaciones realizadas por el Juzgado o Tribunal que en último té ;rmino se resuelve que no es competente, por el contrario se da plena validez a los actos que se hayan realizado por el Juzgado de Instrucción que al final resulta ser incompetente. Debe reconocerse que en el presente caso, antes de dictarse el auto de señalamiento y de admisión de pruebas por parte del Juzgado de Lo Penal, se debió valorar la cuestión relativa a su competencia, puesto que desde el primer momento sabía como calificaban las partes los hechos y las penas que se pedían; no obstante las actuaciones practicadas en el Juzgado de Lo Penal fueron ratificadas por esta Sala que es el órgano competente para el enjuiciamiento de la presente causa.

Por lo que se refiere a la vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal, por considerar que cuando ha habido un procedimiento civil, el procedimiento penal sobra y en el presente caso hay una sentencia civil que declara nulo el contrato de arrendamiento, debe decirse que la existencia de un procedimiento y una sentencia civil no significa que no pueda existir un delito y pueden existir supuestos en los que sea necesario una resolución civil o administrativa previa y para ello están las cuestiones prejudiciales reguladas en los artículos 3 y siguientes de la LECrim . De hecho la propia defensa alegó la existencia de esa cuestión prejudicial civil,...

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