SAP Málaga 4/2003, 27 de Enero de 2003

PonenteCARLOS PRIETO MACIAS
ECLIES:APMA:2003:287
Número de Recurso11/2001
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución4/2003
Fecha de Resolución27 de Enero de 2003
EmisorAudiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª

SENTENCIA NÚM. 4

Iltmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS PRIETO MACÍAS.

Magistrados

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

En la Ciudad de Málaga, veintisiete de enero del año dos mil tres.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción número Tres de Vélez- Málaga, para el enjuiciamiento de un delito Contra la Salud Pública, contra los acusados: Hugo , natural de Málaga y vecino de Vélez- Málaga (Málaga), nacido el día 21 de mayo de 1.974, con DNI n°. NUM010 , hijo de Jose Pedro y de Gema , declarado insolvente, con antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado, en razón de esta causa, desde el día 2 de enero al día 30 de Noviembre de 2.001, representado en las actuaciones por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos González Olmedo, y defendido por el Letrado, D. Fernando Bermúdez Granados; Juan Pablo , natural y vecino de Vélez- Málaga (Málaga), nacido el día 5 de agosto de 1.982, con DNI nº. NUM011 , hijo de Jose Pedro y de Gema , declarado insolvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado, en razón de esta causa, desde el día 2 de enero al día 26 de mayo de

2.001, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Amalia Chacón Aguilar, y defendido por el Letrado, D. Esteban Martín Herrera, y Simón , natural y vecino de Málaga, nacido el día 7 de enero de 1.976, con DNI n°. NUM012 , hijo de Jesús Carlos y de Olga , declarado insolvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que estuvo privado, en razón de esta causa, desde el día 2 de enero al día 18 de diciembre de 2.001, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Aurelia Berbel Cascales, y defendido por la Letrada, Dª. María Jesús Yáñez Santos. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente D. CARLOS PRIETO MACÍAS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Tercerade la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos:

ANTECEDENTES DE ORDEN PROCESAL

PRIMERO

Las presentes actuaciones, iniciadas como consecuencia de atestado instruido por miembros del Grupo UDYCO de la Comisaría de Policía de Vélez-Málaga, tras determinar la incoación de Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción número Tres de Vélez-Málaga, se transformaron en Sumario Ordinario número 1/2.001, por un delito Contra la Salud Pública, remitiéndose las actuaciones a esta Sala, luego de su conclusión, una vez que fueron emplazadas las partes.

SEGUNDO

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal formuló conclusiones acusatorias contra los acusados reseñados en el encabezamiento por el delito acabado de especificar, se acordó la apertura del Juicio Oral y se señaló día para el comienzo de las sesiones del plenario, cuyo acto se celebró, con la asistencia del Ministerio Fiscal, de los citados acusados y de sus abogados defensores, en dos sesiones que tuvieron lugar los días 17 de diciembre de

2.002 y 23 del corriente mes de enero.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, en el trámite procesal oportuno, calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, tipificado en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, cuya comisión imputó a los acusados, Hugo , Juan Pablo y Simón , en concepto de autores y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se les impusiera, a cada uno de ellos, la pena de diez años de prisión, la de multa en cuantía del valor de la droga intervenida y costas, con comiso del dinero, la droga y efectos intervenidos en los domicilios, así como de la vivienda sita en la CALLE003 nº NUM013 de la Urbanización La Mata de Vélez Málaga y de los vehículos, Opel-Corsa, matrícula Q-....-IK , Opel Corsa, matrícula M- 2088-IN y Chrysler Stratus GE-....-GQ , a todo lo cual habría de dársele el destino legal.

CUARTO

La defensa de Hugo , en el desarrollo del plenario, hizo constar su protesta ante la decisión de la Sala de no acceder a la suspensión del juicio, para que la policía continuara con las gestiones, que hasta el momento habían sido infructuosas, para la localización de un testigo.

En el trámite de la documental, esa misma defensa impugnó los folios 17, 18, 57, 142, 143, 145 a 15 y 98 a 112, en tanto que la defensa de Simón impugnaba el folio 117 en el que consta el análisis de la sustancia intervenida, por no haber comparecido al plenario los mismos peritos que firmaron el oficio, adhiriéndose, como también hizo la defensa de Juan Pablo , a las impugnaciones efectuadas por su compañero.

Las tres defensas, como pretensión principal, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que interesaban la libre absolución de sus respectivos patrocinados, pues consideraban que eran inocentes de los hechos imputados. La defensa de Simón , en su escrito de conclusiones provisionales había impugnado una providencia y un auto dictado por esta Sala en el rollo, respecto a la petición de nulidad formulada por la defensa de Hugo , al no habérsele dado el traslado del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como pretensión subsidiaria, la defensa de Hugo interesó que se considerara ejecutado el delito en grado de tentativa y no se estimara la notoria importancia, petición que también expuso la defensa de Simón solicitando la imposición de una pena de tres años y cuatro meses de prisión. Por último, la defensa de Juan Pablo , formuló también esa petición invocando el error de tipo del artículo 14.2, proponiendo además la concurrencia de la atenuante del artículo 21.1ª, en relación con la eximente 1ª del artículo 20, o, en su caso la atenuante analógica 6ª del artículo 21 del Código Penal, por el desequilibrio entre la edad biológica y la edad mental de su patrocinado.

QUINTO

A instancia del Ministerio Fiscal se practicó en el plenario prueba testifical consistente en el testimonio de los policías que efectuaron las vigilancias, detuvieron a los acusados, intervinieron la droga y practicaron las diligencias de entrada y registro en las viviendas de la CALLE004 nº NUM014 , NUM015 NUM016 y de la CALLE005 n° NUM017 . NUM018 NUM019 , de la Barriada de Pueblo Nuevo de Vélez-Málaga, quienes relataron lo acaecido en la forma que se reflejara en el factum. También depuso en el plenario, a instancia de la acusación, el testigo que vendió una vivienda a uno de los acusados y, como prueba pericial relativa al análisis de la droga, comparecieron en el plenario junto a uno de los peritos firmantes del oficio de análisis de la droga, D. Fidel , el analista D. Lucas , que sustituía a su compañera, Dª. Mónica , por enfermedad de ésta.A instancia de la defensa de Hugo se practicó prueba testifical consistente en el testimonio del vendedor del vehículo que usaba su patrocinado y pericia¡ de dos mecánicos para acreditar la avería del vehículo junto al que estaba Simón , cuando fue detenido, en cuyo interior se encontraba la droga

HECHOS PROBADOS

Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Investigaciones y vigilancias realizadas por miembros del Grupo UDYCO de la Comisaría de Policía de Vélez-Málaga llevaron a la sospecha de que el acusado Hugo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, por delito contra la salud pública, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, en sentencia que fue firme el 21 de enero de 1.993, podía estar dedicándose a la venta de drogas, pues advertían que la afluencia de toxicómanos se incrementaba cuando regresaba a la Barriada de Pueblo Nuevo de la Axarquía, en Vélez-Málaga, donde habitaba, después de haber salido de ella, poco tiempo antes, a bordo del vehículo Opel-Corsa, matrícula Q-....-IK . Las precauciones que, al parecer de los policías que efectuaban su seguimiento, adoptaba en sus entradas y salidas del barrio y el hecho de advertir que no desempeñaba actividad laboral alguna les hizo pensar que la investigación no iba desencaminada. En muchas ocasiones le acompañaba en sus desplazamientos el acusado Juan Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien precisamente no estaba cuando, en la noche del día 26 de diciembre de 2.000, salió del barrio a bordo del vehículo citado y se dirigió a Torre del Mar, donde, sin bajarse del vehículo, mantuvo una conversación con el que resultó ser el acusado, Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba al volante del vehículo marca Hyunday, modelo Sonata, matrícula PU-....-XS , del que tampoco se bajó durante la entrevista, estando colocados ambos vehículos en paralelo. El contacto referido fue el que determinó la actuación policial en la tarde del día 2 de enero de 2.001, cuando, en uno de los seguimientos del Opel Corsa conducido por Hugo y acompañado por Juan Pablo , al circular por la circunvalación hacía Torre del Mar, advirtieron cómo detuvieron la marcha junto a otro vehículo que se encuentra aparcado en el arcén a la altura del Centro Comercial El Ingenio. Junto al vehículo aparcado, Opel Corsa, matrícula H-....-AP , se encontraba Simón , a quienes los policías que practicaban el seguimiento conocían del anterior contacto. La sospecha de que se estuviera practicando una entrega de droga determinó la rápida intervención policial. Los policías detienen en escasos segundos a los tres acusados que se encontraban fuera de los vehículos e intervinieron en este último vehículo, en el asiento del copiloto, una bolsa que contenía un paquete de sustancia que, analizada posteriormente,...

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