SAP Zaragoza 46/2005, 3 de Junio de 2005
| Ponente | BEATRIZ MARIA BALFAGON SANTOLARIA |
| ECLI | ES:APZ:2005:1522 |
| Número de Recurso | 13/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 46/2005 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 3ª |
SENTENCIA NUM 46/2005
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Señores:
PRESIDENTE
Dª BEGOÑA GUARDO LASO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ LÓPEZ DEL HIERRO
Dª BEATRIZ BALFAGÓN SANTOLARIA /
En Zaragoza, a tres de Junio de dos mil cinco.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas 1391/04 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de esta ciudad, rollo 13/05, seguida por delito contra la salud pública, contra el acusado Jesús Carlos , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 nacido en Zaragoza el 8 de Abril De 1983, hijo de Jesús y María Teresa, domiciliado en la CALLE000 NUM001 - NUM002 , NUM003 de Zaragoza, de estado civil soltero, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado de libertad el 16 de Abril de 2004; defendido por el Letrado Sr. Notívoli Escalonilla y representado por el Procurador Sra. Magro Gay; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL; y ponente, la Ilma. Sra. Magistrado Dª BEATRIZ BALFAGÓN SANTOLARIA, quien expresa el parecer del Tribunal, al haber anunciado el Magistrado inicialmente designado como tal, su intención de formular voto particular.
En virtud de atestado elaborado por la Guardia Civil se incoó por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Jesús Carlos contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1 de Junio de 2005.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , solicitando, una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación de para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dos mil euros y costas. Solicitó el comiso de la droga y demás efectos ocupados al acusado.
La defensa del acusado en igual trámite negó las correlativas de la acusación, pidiendola absolución de su patrocinado; y subsidiariamente, la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.2º y 6º del Código Penal , procediendo imponer la pena de tres años de prisión y multa.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que sobre las 0,35 horas del día 16 de Abril de 2004, Jesús Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba con el vehículo de su propiedad Opel Astra DTI, matrícula
....-XDW por la Autopista AP-2 cuando al llegar a la altura del peaje de Alfajarín, término municipal de Pina de Ebro, tras percatarse de la presencia en el lugar de la Guardia Civil que se encontraba realizando una verificación fiscal, arrojó a la calzada un paquete desde el interior de su vehículo, hecho éste que fue observado por uno de los agentes, procediéndose entonces a su detención. El paquete contenía una sustancia blanca enrocada que tras ser analizada y pesada resultó ser cocaína en una cantidad de 36,74 gramos, con un grado de pureza del 31,02%, con un valor en el mercado de 1.139,70 euros. Asimismo, se intervino al acusado una pequeña cantidad de hachís con un peso de 2,32 gramos y un valor en el mercado de 10,16 euros.
En el momento de la comisión de los hechos el acusado era consumidor de cocaína, sin que se haya acreditado inequívocamente que la droga aprehendida fuera destinada a terceras personas que no fueran el propio acusado y su pandilla de amigos para su consumo durante el fin de semana.
Los hechos declarados probados, cuyo relato lo ha obtenido la Sala tras valorar, en conciencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del juicio, en especial las declaraciones del acusado y de los testigos que han depuesto a su instancia, no son constitutivos del delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, del artículo 368 del Código Penal , por el que formula acusación el Ministerio Fiscal, ni de infracción penal alguna.
El citado precepto castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines".
Dentro del referido tipo objetivo, resultan indudablemente incluidas aquellas conductas que integran el tráfico, integrado por la compraventa, la permuta, la donación, el transporte, pero también la mera tenencia siempre y cuando ésta esté preordenada a dicho tráfico. Para determinar la existencia de tal intención que, al pertenecer a la esfera interna del individuo, no será normalmente acreditable mediante prueba directa (salvo los casos de confesión), los Tribunales se ven obligados a realizar un juicio de valor sobre indicios o factores externos acreditados en el procedimiento de los que pueda deducirse el propósito promocional de la droga, tales como la ausencia de condición de toxicómano en el poseedor, la cantidad de droga aprehendida, los medios o instrumentos intervenidos para la comercialización o dosificación, la posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y las circunstancias de la aprehensión de la misma, y cualquier dato revelador de la intención del sujeto.
Por otra parte, en la labor de fijación de dicho tipo objetivo, la más reciente Jurisprudencia, equipara las situaciones de consumo compartido entre adictos, sin notoriedad y sin compensaciones remuneratorias, siempre que se trate de cantidades que no rebasen un consumo normal, a las situaciones de autoconsumo, dada la falta de lesividad material del acto desde el punto de vista del bien jurídico tutelado, esto es, el peligro abstracto para la salud pública, y por lo tanto, las considera atípicas.
Cabe citar entre las numerosas sentencias del Tribunal Supremo que han seguido dicha doctrina las de 8 de Marzo de 2000, 27 de Noviembre de 2002, 27 de Febrero de 2003 y 27 de Octubre de 2004 , las cuales señalan como requisitos para apreciar el consumo compartido:
1) Que los consumidores que se agrupan sean adictos. En relación a la condición de adictos, la SENTENCIAS de 17 de Febrero de 2003 hace una interpretación amplia de la misma, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, de manera que debe entenderse que las personas integrantes del grupo respondan a un patrón de consumo que habitualmente responde al de ser consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de "adicto" que no debe interpretarse como drogadicto "strictu sensu", sino como un usuario de fin de semana, como ya se ha dicho.2) Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión del mismo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.
3) Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en una sesión o encuentro, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido. La cantidad de droga debe ponerse en relación con el número de personas integrantes del autoconsumo compartido.
4) Que las personas que integran el grupo de consumidores sean pocas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones.
Aplicando los presupuestos de la doctrina jurisprudencial indicada, se trata de analizar en el presente caso, si la posesión de la droga intervenida al acusado estaba preordenada al tráfico, como sostiene el Ministerio Fiscal, o por el contrario se destinaba a su consumo propio y de su grupo de amigos.
No hay duda, en virtud de los testimonios de los Guardias Civiles, las analíticas realizadas y las propias manifestaciones del imputado, de que efectivamente la sustancia que éste transportaba en su vehículo era cocaína, la cual integra un supuesto de droga que causa grave daño a la salud, por lo que, en principio, la conducta sería susceptible de encuadrarse en el tipo de la figura delictiva del artículo 368 del Código Penal .
Ahora bien, en primer lugar también ha de tenerse por acreditado que el acusado tenía en el momento de los hechos la condición de consumidor que reconoció desde un principio, incluso en sus primeras manifestaciones ante la Guardia Civil y ello, aún cuando en el Juzgado de Instrucción admitió que solo lo era con carácter esporádico, concretando ante el Forense que consumía cada quince días. Su juventud, su inexperiencia ante una situación de detención como la que se encontraba y el temor a que su problema de toxicomanía fuera conocido por sus padres, hace comprensible que creyera que tal alegación le favorecía. En cualquier caso, su situación de drogodependiente, o cuando menos de consumidor habitual, se acredita con el hecho de hallarse integrado en el Programa de Drogodependencia de UGT Aragón desde hace un año. Ciertamente, el Médico Forense que le examinó el día de los hechos no apreció alteraciones físicas ni...
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